Lettre d’information franco-allemande | Avril 2017

Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et  scale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germano- phones sur le marché français.

Actualités France

  1. Apports à une société étrangère : l’agrément préalable (article 210 C CGI) jugé non conforme au droit de l’UE
  2. Responsabilité de l’actionnaire : du co-emploi vers la légèreté blâmable ?
  3. Employabilité et formation digitale
  4. La libre négociabilité tarifaire n’est pas sans limite
  5. CNIL : Règlement données personnelles
  6. Impact du nouveau droit des contrats sur les baux commerciaux

Actualités France

Apports à une société étrangère : l’agrément préalable (article 210 C CGI) jugé non conforme au droit de l’UE

Saisie de deux questions préjudicielles transmises par le Conseil d’Etat, la CJUE a jugé dans un arrêt du 8.3.2017 (CJUE, Euro Park Services, aff. C-14/16) que l’article 210 C, 2 du CGI, qui subordonne de le bénéfice du régime spécial des fusions à une procédure d’agrément préalable applicable aux seules opérations d’apports à des personnes morales étrangères n’est pas conforme au droit de l’Union européenne.

En l’espèce, une société française avait fait l’objet d’une opération de dissolution sans liquidation au profit de son associé unique, une société luxembourgeoise. A cette occasion, cette société avait opté pour le régime spécial des fusions, sans solliciter l’agrément ministériel préalable prévu à l’article 210 C, 2° du CGI. A la suite d’un contrôle fiscal, l’administration a remis en cause le bénéfice du régime spécial des fusions, au motif que la société française n’avait pas sollicité l’agrément.

La Cour constate que la procédure d’agrément préalable s’applique aux seules opérations de fusion transfrontalière et qu’en conséquence, les opérations de fusion transfrontalière et les opérations de fusion interne sont traitées différemment, ce qui est susceptible de dissuader les sociétés d’exercer leur liberté d’établissement et constitue ainsi une entrave à cette liberté. Jugeant qu’une telle entrave n’est justifiée ni par le principe de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition ni par l’objectif de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale, la Cour en conclut que la législation française va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Cela étant, la Cour critique moins le principe même de l’agrément préalable, dont la conformité au droit de l’UE a déjà été admise dans l’arrêt Pelati rendu le 18.10.2012 (aff. C-603/10), que le fait que les opérations de fusion transfrontalières soient soumises à des conditions procédurales plus sévères que celles requises dans le cadre d’opérations de fusions internes.

Dès lors, deux possibilités s’offrent au législateur français : supprimer l’exigence d’un agrément préalable pour les fusions transfrontalières, ou bien au contraire étendre une telle exigence au cas des fusions internes. Nous ne manquerons pas d’informer nos lecteurs de la modification législative qui sera adoptée pour mettre en conformité le droit français avec le droit de l’Union Européenne.

Responsabilité de l’actionnaire : du co-emploi vers la légèreté blâmable ?

La jurisprudence ayant restreint les cas de co-emploi à des situations exceptionnelles, les salariés tentent, sur le fondement de moyens juridiques alternatifs, de mettre en cause la responsabilité de l’actionnaire, lorsque la société fille se trouve dans une situation économique difficile, voire perdue.

Le groupe Vivarte a récemment annoncé la suppression en France de 900 emplois dans le cadre de deux plans sociaux. Les syndicats ont saisi le Tribunal de grande instance de Paris d’une demande d’expertise, portant sur les comptes du groupe Vivarte, incluant la société française Vivarte et ses deux sociétés actionnaires, Novarte et Novartex. Ils demandent également que l’expert étudie l’impact des distributions de dividendes sur la trésorerie du groupe et ses capacités d’investissement. L’intention des syndicats, par cette procédure d’expertise, est d’obtenir des éléments permettant de prouver que les actionnaires, par leurs décisions, ou leur inaction, ont mis en péril les filiales françaises.

Les syndicats suivent en cela un courant de jurisprudence naissant en France qui tend à rechercher la responsabilité de l’actionnaire pour légèreté blâmable. Cette jurisprudence s’affirme progressivement depuis quelques années. Son évolution a été marquée notamment par un arrêt de la Cour de cassation du 8.7.2014, suivi d’un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens du 28.6.2016.

Dans ces deux derniers cas, l’action en responsabilité a été engagée par les salariés ou les syndicats de la filiale française et les juridictions ont relevé que l’actionnaire avait, par ses décisions, aggravé la situation économique difficile de sa filiale, provoquant sa déconfiture et la disparition d’emplois, et ont retenu la responsabilité de l’actionnaire sur le fondement de sa légèreté blâmable.

Les salariés ont ainsi pu trouver un moyen d’engager la responsabilité de l’actionnaire sur un autre fondement juridique que le co-emploi, qui requiert une triple confusion de direction d’activités et d’immixtion caractérisée dans la gestion de la filiale, souvent difficile à prouver.

Dans ces deux cas, la qualification de co-employeur de l’actionnaire ne pouvait être retenue, et l’actionnaire ne pouvait pas non plus être sanctionné sur le fondement de l’action pour insuffisance d’actif, puisque cette action n’est pas ouverte aux salariés.

En retenant la responsabilité de l’actionnaire pour légèreté blâmable, les tribunaux tendent à sanctionner un manquement à une obligation de faire, et en particulier sanctionne le fait pour l’actionnaire de s’être abstenu de fournir à sa filiale les moyens nécessaires pour se redresser.

La doctrine critique vivement cette position, considérant qu’elle va à l’encontre de la liberté d’entreprendre et de l’esprit de la loi, qui encadre strictement les cas de mise en cause de la responsabilité de l’actionnaire.

Si la position de la jurisprudence venait à être confirmée, il faudra se résoudre à voir se dessiner l’obligation, pour l’actionnaire, de contribuer financièrement à la vie de sa filiale, dans une certaine limite toutefois, puisqu’il ne saurait être exigé de l’actionnaire qu’il soutienne sans fins une filiale déficitaire.

L’affaire Vivarte dont le jugement est attendu pour le 27.4.2017, donnera certainement aux tribunaux français l’occasion de confirmer ou d’infirmer la direction prise, et peut être aussi de définir les contours du rôle de l’actionnaire vis-à-vis de sa filiale.

Employabilité et formation digitale

A l’heure où la digitalisation bouleverse le monde du travail, le législateur, saisissant l’occasion de la loi du 7.10.2016 pour une République numérique, a énoncé que les formations contribuant au développement des compétences numériques des salariés figurent parmi les actions d’adaptation à leur poste de travail.

Rappelons que l’article L.6321-1 du Code du Travail met à la charge de l’employeur l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail, et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. 

Le non-respect de cette obligation est sanctionné par l’octroi de dommages et intérêts au salarié qui n’a pas bénéficié de formations et dont, de ce fait, l’employabilité n’a pas été maintenue.

La Cour de cassation sanctionne régulièrement les employeurs qui ont négligé leurs obligations en la matière (cf notamment nos commentaires dans notre Lettre franco-allemande de février 2016 sur les arrêts rendus par le Cour de cassation en date du 24.9.2015 et du 7.5.2014).

En énonçant expressément que les formations contribuant au développement des compétences numériques des salariés figurent parmi les actions d’adaptation à leur poste de travail, le législateur impose aux employeurs d’assurer la formation de leurs salariés à la transformation numérique.

Nous conseillons donc aux employeurs de prévoir une large place à la transformation digitale dans leur plan de formation.

La libre négociabilité tarifaire n’est pas sans limite

Dans un arrêt du 25.1.2017, la Cour de cassation affirme pour la première fois, sur le fondement du déséquilibre significatif, que le prix fixé entre partenaires commerciaux peut être contrôlé judiciairement.

Dans cette affaire, la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes avait analysé les accords commerciaux conclus entre le Groupement d’Achat des centres E. Leclerc et ses fournisseurs. De nombreux contrats contenaient, entre autres, une clause prévoyant le versement de ristournes de fin d’année soit en contrepartie de la constatation d’un courant d’affaire non chiffré, soit en contrepartie de la constatation d’un chiffre d’affaires limité par rapport à celui de l’année précédente, ou soit sans aucune contrepartie.

Sur le fondement de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce, le Ministre de l’économie a assigné le groupement aux fins d’annulation de ces clauses, restitution des sommes indument perçues et paiement d’une amende civile.

Par un jugement du 24.9.2013, le Tribunal de commerce de Paris a rejeté les demandes du Ministre au motif qu’aucune preuve de l’absence de libre négociation n’était apportée.

Par un arrêt du 1.7.2015, la Cour d’appel de Paris a infirmé ce jugement, condamné le groupement au remboursement de € 61.000.000, au paiement de € 2.000.000 d’amende et a annulé les clauses litigieuses, au motif qu’une ristourne sans contrepartie réelle crée un déséquilibre significatif.

La Cour de cassation confirme la position de la Cour d’appel jugeant que l’article L.442-6 I 2° du Code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La haute juridiction énonce que l’absence de modifications apportées aux conditions particulières de vente démontre l’absence de négociation, que l’absence d’obligations réciproques entre les parties laisse présumer que la clause a été imposée au fournisseur et que la réduction du prix accordée par le fournisseur doit avoir pour cause une obligation prise par le distributeur.

Cet arrêt est surprenant, en ce qu’il énonce que le principe de libre négociabilité des tarifs n’est pas sans limites en ce que le juge peut contrôler les conditions de la détermination du prix par le biais des pratiques restrictives de concurrence.

CNIL : Règlement données personnelles

Le 25.5.2018, le nouveau Règlement relatif à la protection des données personnelles entre en application. A cette date, les entreprises doivent être en mesure de démontrer leur conformité avec les nouvelles règles. La CNIL a publié, le 15.3.2017, une méthodologie en 6 étapes. 

La CNIL suggère aux entreprises et aux organismes soumis au Règlement la méthode suivante :

  1. Désigner un pilote : Il est recommandé de désigner une personne chargée de la mise en conformité au Règlement. Le rôle de cette personne est notamment de faire comprendre et respecter les obligations du Règlement et de dialoguer avec les autorités de protection des données. Cette personne peut être également  déléguée à la protection des données.
  2. Cartographie : Les déclarations CNIL étant remplacées par un registre des traitements, il convient de recenser tous les traitements de données personnelles opérés par l’entreprise, leurs objectifs, les personnes et entités qui traitent les données et les flux qui y sont associés. Les questions clés pour cette étape : Qui, Quoi, Pourquoi, Où, Jusqu’à quand, Comment ?
  3. Prioriser : Après avoir identifié les traitements opérés par l’entreprise, la CNIL préconise de prioriser les actions à mener, en fonction des risques associés aux traitements cartographiés.
  4. Etude d’impact pour les traitements à risque : Si à l’étape 2, des traitements à risque élevé ont été décelés, l’entreprise doit, pour chacun de ces traitements, mener une étude d’impact. Cette étude consiste notamment à évaluer la nécessité du traitement, à en apprécier les risques sur les droits et libertés des personnes concernées et à déterminer les mesures garantissant la conformité avec le Règlement.
  5. Organiser les processus internes : Avec le nouveau Règlement, les entreprises passent des formalités préalables à une logique de responsabilité, en anglais « accountability ». Il s’agit d’un changement de culture qui doit trouver son reflet dans les procédures mises en place au sein des entreprises. Ces procédures doivent garantir la protection des données à tout moment.
  6. Documenter : Il ne suffit pas de mettre en place les procédures. Encore faut-il les documenter. L’entreprise doit en effet tenir à jour une documentation qui démontre qu’elle respecte les obligations prévues par le Règlement.

Dans son rapport annuel  2016, la CNIL a annoncé que sa priorité absolue en 2017 serait de préparer le passage au Règlement. Son plan d’action s’articule principalement autour de l’accompagnement des professionnels.

Impact du nouveau droit des contrats sur les baux commerciaux

Les nouvelles règles issues de la réforme du droit des contrats et entrées en vigueur le 1.10.2016 impactent le régime des baux commerciaux en assurant, à l’instar de la loi dite « Pinel », une plus grande sécurité juridique à l’égard du preneur.

Retour sur les principales nouveautés à retenir.

Fini les baux commerciaux pré-rédigés sans possibilité d’en négocier les clauses et les conditions pour le preneur : toute clause créant un déséquilibre significatif dans les baux commerciaux, qualifiables de contrats d’adhésion, sera réputée non écrite sous réserve que l’appréciation de ce déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Il faudra ainsi apporter une attention particulière aux baux présentés en deux parties (conditions générales/conditions particulières).

S’agissant du montant du loyer, un nouveau moyen de contestation est mis à la disposition du preneur, avec l’introduction en droit français de l’imprévision. En 2013, la société Virgin Megastore avait dû fermer sa boutique sur les Champs-Elysées suite à une hausse excessive des loyers. Une telle situation ne saurait se reproduire : le locataire peut désormais demander la renégociation de son bail « en cas de changement de circonstances imprévisibles rendant l’exécution excessivement onéreuse » et non assumé par celui-ci. Les parties peuvent toutefois éviter de subir l’imprévision, en l’excluant ou en en limitant les cas, dans le contrat.

Enfin, la réforme n’oblige plus le preneur à saisir préalablement le juge pour toute demande de réduction du loyer, en cas d’inexécution imparfaite d’une obligation du bailleur ou pour toute demande de remboursement des sommes engagées pour une inexécution du bailleur à réaliser des travaux. Par exemple, après mise en demeure, le locataire peut, dans un délai et à un coût raisonnable, faire exécuter lui-même les travaux. Il peut également après mise en demeure accepter le défaut d’entretien du bailleur et solliciter en contrepartie une baisse proportionnelle de son loyer. Sur ce dernier point, le locataire veillera à ne pas prendre de mesures disproportionnées sous peine de se retrouver lui-même condamné par le juge.

LFA version Allemagne
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