Lettre d’Information franco-allemande | Juillet 2017

Par le biais de cette Lettre d’information bilingue, nous souhaitons vous tenir informés de l’actualité juridique et fiscale allemande et française. Cette Lettre est rédigée par l’Équipe franco-allemande de GGV qui a pour vocation de conseiller les entreprises françaises et venant de pays francophones sur le marché allemand, et les entreprises allemandes et de pays germanophones sur le marché français.

 

Actualités France

  1. Conformité de la contribution de 3 % sur les revenus distribués avec le Droit de l’Union Européenne : une réponse en demi-teinte
  2. Création d’un registre des bénéficiaires effectifs
  3. Recueil des lanceurs d’alerte
  4. Modifications de fond apportées au Code de la consommation
  5. Doublement des délais de prescription pénale : Quels impacts pour l’action civile ?
  6. Un locataire, maître d’ouvrage apparent, peut être condamné à payer un sous-traitant

Actualités France

Conformité de la contribution de 3 % sur les revenus distribués avec le Droit de l’Union Européenne : une réponse en demi-teinte

Les bénéfices des sociétés françaises subissent un complément d’impôt sur les sociétés de 3% lors de leur distribution conformément à l’article 235 ter ZCA du Code Général des Impôts.

Nombre de commentateurs se sont interrogés sur la légalité de cette disposition notamment lorsque les bénéfices sont distribués à titre de dividendes à une société mère établie dans un autre Etat de l’Union Européenne.

En effet, bien qu’ayant la qualification de supplément d’impôt sur les sociétés, cette contribution est conditionnée par la distribution du bénéfice ce qui peut l’assimiler à une retenue à la source.

Or, la Directive mère-fille (2011/96/UE) prohibe toute retenue sur les dividendes versés à une société mère établie dans l’Union Européenne (article 5) et limite par ailleurs l’imposition des dividendes perçus par une société mère à 5 %, correspondant à la quote-part pour frais et charges.

Par une action conjointe menée par l’AFEP, une vingtaine d’entreprises avaient saisi le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de cette mesure. Elles avaient posé parallèlement une question prioritaire de constitutionalité (QPC).

Le Conseil d’Etat a sursis à statuer et a posé une question préjudicielle à laquelle la CJUE vient de répondre dans un arrêt du 17.5.2017 (aff. 365/16), mais partiellement seulement.

La question posée à la CJUE portait en premier lieu sur la compatibilité de la contribution de 3 % avec l’article 4-1 de la Directive mère-fille et visait le cas particulier de la taxation de dividendes perçus par une société française et reversés à ses associés ou actionnaires.

La question de l’assimilation à une retenue à la source prohibée par l’article 5 de la Directive n’a été posée qu’à titre subsidiaire.

La CJUE a jugé que la contribution additionnelle de 3% violait l’article 4-1 de la Directive et ne peut donc être appliquée à la quote-part de distribution prélevée sur des dividendes perçus de filiales. Ce faisant, la CJUE ne s’est pas prononcée sur l’argument subsidiaire.

Ceci est sans doute regrettable dans la mesure où une qualification de retenue à la source prohibée par l’article 5 aurait eu un champ d’application plus large puisque portant sur l’ensemble de la contribution et non sur la seule part provenant de dividendes redistribués.

Cependant, un autre arrêt rendu par la CJUE le même jour à l’égard de la fairness tax belge (aff. 68/15) apporte peut-être la réponse. Dans cette affaire, la CJUE a rappelé que pour qualifier de retenue à la source, un prélèvement doit simultanément être généré par la mise en distribution de dividendes, être assis sur le rendement des titres et que le redevable doit être le détenteur des mêmes titres.

A cet égard, l’assimilation à une retenue à la source prohibée pourrait bien être écartée, comme pour la fairness tax, en raison du troisième critère. Car juridiquement le redevable de la contribution additionnelle est la société distributrice et non l’actionnaire.

Reste à voir comment le Conseil d’Etat va statuer sur la base de cette réponse et comment le conseil constitutionnel répondra aux questions qui lui sont posées.

Dans l’attente, il semble recommandable de continuer à acquitter la contribution lors de chaque distribution mais d’en réclamer la restitution sans tarder et en mettant peut-être en avant la part de la distribution correspondant à des dividendes redistribués pour laquelle l’issue d’un contentieux semble plus acquise.

Création d’un registre des bénéficiaires effectifs

Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et de la lutte contre le terrorisme, et en conformité avec les directives européennes, la Loi Sapin II a instauré la création d’un registre des bénéficiaires effectifs en France. Un récent Décret du 12.6.2017 vient d’en définir les modalités.

La notion de « bénéficiaire effectif » et les obligations y afférentes ont été introduites dans les années 1990 et ont depuis évolué à plusieurs reprises. La directive européenne du 20.5.2015 (dite « quatrième directive anti-blanchiment ») a modifié la définition des bénéficiaires effectifs et instauré la création d’un registre central. La Loi Sapin suivie d’une ordonnance du 1.12.2016 a transposé cette directive en France.

Pour les sociétés, les bénéficiaires effectifs sont ainsi définis comme les personnes physiques qui « contrôlent directement ou indirectement le client et ce, en dernier lieu ». Le contrôle est défini comme la détention, directement ou indirectement, d’au moins 25 % du capital ou des droits de vote de la société, ou l’exercice, par tout autre moyen, d’un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés. L’ensemble de la chaine de détention doit désormais être véritablement remontée.

A cette fin, la Loi Sapin II a prévu la création d’un « registre des bénéficiaires effectifs ». Le Décret du 12 juin 2017 précise ses conditions de mise en œuvre :

Toutes les entités juridiques immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés (en ce compris les sociétés de personnes ou de capitaux, les groupements d’intérêt économique, les groupements européens d’intérêt économique)  établies sur le territoire français (y compris les succursales), doivent déposer au greffe du tribunal de commerce un document contenant les éléments d’identification et le domicile personnel des bénéficiaires effectifs, ainsi que les modalités du contrôle qu’ils exercent. Ce document sera annexé au Registre du Commerce et des Sociétés et les informations y mentionnées seront centralisées à l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle).

Le document doit être déposé dans les 15 jours qui suivent la demande d’immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés. Toute modification nécessitant la rectification du document devra être communiquée au greffe du tribunal de commerce dans les 30 jours.

Ces informations seront accessibles aux magistrats, aux autorités impliquées dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, et aux personnes autorisées par voie d’ordonnance judiciaire.

Cette nouvelle réglementation sera mise en œuvre à compter du 1.8.2017. Les entités juridiques immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés avant cette date disposeront d’un délai jusqu’au 1.4.2018 pour s’y conformer.

Recueil des lanceurs d’alerte

La loi Sapin II impose aux entreprises employant au moins 50 salariés de mettre en place des procédures de recueil des signalements des lanceurs d’alertes. Le décret d’application du 19.4.2017 détaille les modalités de ces procédures. Son entrée en vigueur a été fixée au 1.1.2018. Conseils pour les entreprises concernées, pour se mettre en conformité d’ici le 1.1.2018.

Dans un premier temps, les entreprises concernées vont devoir organiser techniquement le recueil des alertes et vérifier la compatibilité du système envisagé avec la protection des données à caractère personnel.

Elles devront ensuite rédiger les procédures à suivre par les salariés pour faire un signalement. Selon le décret du 19.4.2017, ces procédures devront :

  • préciser l’identité du référent susceptible de recevoir les alertes ; le référent en question doit disposer, par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions
  • préciser les modalités selon lesquelles l’auteur du signalement (i) adresse son signalement à son supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou au référent désigné (ii) fournit les faits, informations ou documents quel que soit leur forme ou leur support de nature à étayer son signalement lorsqu’il dispose de tels éléments (iii) fournit les éléments permettant le cas échéant un échange avec le destinataire du signalement
  • préciser les dispositions prises par l’entreprise (i) pour informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de son signalement, ainsi que du délai raisonnable et prévisible nécessaire à l’examen de sa recevabilité et des modalités suivant lesquelles il est informé des suites données à son signalement (ii) pour garantir la stricte confidentialité de l’auteur du signalement, des faits objets du signalement et des personnes visées (iii) pour détruire les éléments du dossier de signalement de nature à permettre l’identification de l’auteur du signalement et celle des personnes visées par celui-ci lorsqu’aucune suite n’y a été donnée (iv) pour informer l’auteur du signalement et les personnes visées par celui-ci de la clôture du dossier, lorsqu’aucune suite n’est donnée au signalement
  • mentionner la mise en œuvre d’un traitement automatisé des signalements.

Elles devront ensuite consulter leurs IRP et solliciter de la CNIL son autorisation, avant de mettre en œuvre les procédures de recueil des signalements.

Enfin, ces entreprises devront diffuser la procédure de recueil des signalements par tout moyen, notamment par voie de notification, affichage ou publication, le cas échéant sur leur site internet, dans des conditions propres à la rendre accessible à leur personnel ou à leurs agents, ainsi qu’à leurs collaborateurs extérieurs ou occasionnels.

Les mesures décrites ci-dessus prenant de trois à six mois, nous recommandons aux entreprises concernées d’entamer dès maintenant les démarches nécessaire à la mise place des procédures de recueil des signalements de lanceurs d’alerte.

Modifications de fond apportées au Code de la consommation

La Loi de ratification n°2017-203 de l’Ordonnance n°2016-301 redéfinit la notion de « non-professionnel » et étend le champ d’application de la législation applicable aux pratiques commerciales trompeuses.

L’Ordonnance n°2016-301 du 14.3.2016 ayant remanié la partie législative du Code de la consommation définissait le non-professionnel comme : « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Le renvoi à l’exercice d’une activité commerciale pouvant être interprété comme excluant toute personne morale n’exerçant pas d’activité lucrative, la Loi de ratification définit désormais le non-professionnel comme : « toute personne morale qui n’agit pas à des fins-professionnelles ».

La loi de ratification du 21.2.2017 étend également le champ d’application de l’interdiction des pratiques commerciales.

Dans sa rédaction antérieure, l’article L.121-5 du Code de la consommation disposait que seuls les articles L.121-2 et L.121-4 relatifs aux pratiques commerciales trompeuses par action étaient applicables aux pratiques visant les professionnels.

L’article L.121-5 du Code dispose désormais que les dispositions des articles L.121-2 à L.121-4 sont également applicables aux pratiques qui visent les professionnels et les non-professionnels.

La Loi étend ainsi le champ d’application de l’interdiction des pratiques commerciales par omission régie à l’article L.121-3 du Code aux pratiques visant les professionnels.

La loi étend également le champ d’application de l’interdiction des pratiques commerciales par action et par omission aux pratiques visant les non-professionnels.

La Loi de ratification est entrée en vigueur le 23.2.2017.

Doublement des délais de prescription pénale : Quels impacts pour l’action civile ?

La mesure phare de la récente réforme de la prescription pénale est le doublement des délais de prescription de l’action publique des crimes et des délits. Selon les nouvelles règles, les crimes se prescrivent dans un délai de 20 ans et les délits dans un délai de 6 ans à compter de la commission de l’infraction. Cet allongement de la prescription pénale a également des conséquences sur l’action civile, lorsque l’action est exercée dans le cadre de la procédure pénale.

Par la loi du 27.2.2017 portant réforme de la prescription en matière pénale, le législateur français est intervenu notamment pour unifier et clarifier les règles en la matière, considérant que le nombre croissant de dérogations existant amenait à une situation d’insécurité juridique qui alimentait un contentieux considérable. Le législateur a également constaté que le droit français se caractérisait par la brièveté des délais de prescription de l’action publique au regard de ceux retenus par les systèmes juridiques voisins, souvent fixés en fonction de la durée de la peine applicable.

Selon le nouveau système, en principe, les délits (escroquerie, corruption, abus de confiance, abus de biens sociaux etc.) se prescrivent dans un délit de 6 ans au lieu de 3 ans auparavant et les crimes dans un délai de 20 ans, au lieu de 10 ans. La nouvelle loi s’applique depuis le 1.3.2017, c’est à dire à toutes les affaires non encore poursuivies à cette date et pour lesquelles le délai de prescription n’a pas encore été expiré au 1.3.2017, ainsi qu’aux affaires déjà pendantes.

L’allongement du délai de prescription profite également aux parties civiles faisant valoir leur préjudice dans le cadre de la procédure pénale. En effet, le Code de procédure pénale prévoit que l’action civile qui est exercée devant une juridiction répressive se prescrit selon les règles de l’action publique. Le délai du droit commun en matière civile étant de 5 ans, et sachant que ce délai peut être encore plus court selon la nature de la responsabilité civile applicable, les victimes qui portent leur action civile devant le juge pénal peuvent ainsi disposer d’un délai de prescription de 6 ou de 20 ans.

Concernant les infractions pour lesquelles la date de leur commission est typiquement difficile à déceler (par ex. la tromperie), le législateur a consacré la règle qui a été cristallisée par la jurisprudence de la Cour de cassation, à savoir que le délai de prescription ne commence à courir pour ces infractions dites occultes ou dissimulées que le jour de leur découverte. Un délai butoir de 12 ans pour les délits et de 30 ans pour les crimes évite, pour ce type d’infraction, une imprescriptibilité et apporte ainsi la sécurité juridique nécessaire.

Un locataire, maître d’ouvrage apparent, peut être condamné à payer un sous-traitant

Lorsque les travaux sont réalisés dans un local commercial, seul le propriétaire des locaux a en principe la qualité de maître d’ouvrage. Pourtant, la Cour de cassation a récemment considéré qu’un locataire qui s’est comporté comme le commanditaire des travaux peut être amené à payer un sous-traitant en lieu et place du propriétaire-bailleur (Cass.3e Civ. 23.3.2017, n°15-23.683).

En l’espèce, l’entrepreneur principal avait sous-traité une partie de ses travaux à une entreprise sans que cette dernière soit agréée par le maître d’ouvrage. Selon la loi du 31.12.1975 sur la sous-traitance, le maître d’ouvrage doit mettre en demeure l’entrepreneur principal ou le sous-traitant afin que le sous-traitant soit accepté par le maître d’ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance soient agrées par ce dernier.

Resté impayé par l’entrepreneur principal placé en redressement judiciaire, le sous-traitant avait alors agi en responsabilité contre le locataire et le bailleur.

La Cour d’appel avait relevé que le locataire s’était comporté comme le maître d’ouvrage apparent en recevant et en acceptant les devis, en validant les plans, en assistant aux réunions de chantiers, en dirigeant les travaux et ce, quand bien même le propriétaire-bailleur avait obtenu le permis de construire en son nom et signé certains devis.

De même, le locataire avait entretenu une confusion avec les entrepreneurs puisqu’il avait accepté de signer en son nom le premier devis de l’entrepreneur principal, que les dirigeants des sociétés preneuse et bailleresse étaient les mêmes et que le papier entête du bailleur mentionnait l’adresse du locataire.

La Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel et considère que le locataire a commis une faute en n’effectuant pas cette mise en demeure et privant par là le sous-traitant de la possibilité d’engager une action directe en paiement contre le maître d’ouvrage réel.

Ainsi, par cette application extensive de la notion de théorie de l’apparence, les locataires devront prêter une attention toute particulière à cette jurisprudence dans le cadre de leurs travaux d’aménagement, sous peine de se voir condamner en lieu et place du bailleur à payer le montant des travaux.

LFA version Allemagne
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