Lettre d’Information franco-allemande | Janvier 2019

Par deux arrêts du 14.11.2018, la Cour de Cassation a confirmé sa jurisprudence selon laquelle l’employeur doit payer les heures supplémentaires réalisées par le salarié si leur accomplissement a été nécessaire pour réaliser les tâches qui lui ont été confiées par l’employeur. La Cour a cependant apporté des précisions importantes, s’agissant de la rémunération de ces heures supplémentaires, en affirmant qu’elles doivent être payées, même si elles ont été accomplies en dépit de l’interdiction expresse de l’employeur, si elles s’avéraient nécessaires, compte tenu de la charge de travail du salarié.

Dans l’une des deux affaires, l’interdiction de réaliser des heures supplémentaires sans autorisation préalable avait fait l’objet d’un avenant au contrat de travail. Malgré cette interdiction, le salarié avait effectué des heures supplémentaires et ce manquement lui avait valu une mise en demeure et un avertissement. Dans l’autre affaire, l’employeur avait attiré l’attention du salarié par plusieurs lettres et courriels sur la nécessité d’une autorisation de son supérieur hiérarchique, préalablement à l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Dans ces deux affaires, les salariés avaient effectué des heures supplémentaires sans autorisation de leur employeur et l’avaient mis devant le fait accompli. La Cour de Cassation a estimé que, malgré l’interdiction d’effectuer des heures supplémentaires, le salarié peut néanmoins prétendre à leur paiement, si leur réalisation a été rendu nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En cas de litige, il incombe au salarié de prouver que l’accomplissement des heures supplémentaires litigeuses était réellement nécessaire. Dans une des deux affaires, cette nécessité a été établie par le fait que la charge du travail du salarié, qui avait donné lieu au paiement des heures supplémentaires au titre d’une période antérieure, avait été maintenue puis accrue postérieurement.

Le salarié peut donc désormais prétendre au paiement des heures supplémentaires :

• si leur accomplissement a été demandé ou autorisé par l’employeur, de façon expresse ou implicite, ou si leur réalisation a été tolérée auparavant,
• ou si leur réalisation a été rendu nécessaire par les tâches confiées au salarié.

L’employeur ne peut en conséquence pas se contenter de mettre en place une procédure d’autorisation préalable des heures supplémentaires et de veiller à son respect. Il est contraint d’organiser l’entreprise et/ou le service de façon à éviter des charges de travail trop importantes, s’il souhaite s’éviter les coûts et inconvénients liés à la réalisation d’heures supplémentaires par ses salariés.

Déclinaison du principe de l’égalité de traitement, l’égalité salariale impose que des salariés, placés dans une situation identique, bénéficient des mêmes droits à l’octroi d’une augmentation, d’une prime ou d’un avantage.

La situation des salariés est identique lorsqu’ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leurs fonctions, de leurs qualifications et de leurs conditions de travail.

40 ouvriers et employés ont saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir une prime de 13ème mois accordée par usage aux seuls salariés cadres de l’entreprise.

La Cour d’Appel de Riom avait fait droit à leurs demandes en rappelant un principe dégagé par la Cour de Cassation issue dans un arrêt du 20.02.2008 (Cass. Soc. 20.02.2008, n° 05-45601). La Haute Cour y avait énoncé que « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence de traitement devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ».

La Cour de Cassation a estimé le 26.09.2018 que la Cour de Riom avait fait une fausse application du principe d’égalité de traitement. Pour la Haute Cour en effet, la prime de 13^ème mois versée aux cadres participe de leur rémunération annuelle « en contrepartie d’un travail à l’égard duquel les salariés cadres et non cadres ne sont pas placés dans une situation identique » (Cass. Soc. 26.09.2018, n°17-15101).

Dans cette décision, la Cour de Cassation s’est attachée à la nature de l’avantage considéré et a recherché s’il constituait un élément de rémunération attribué en contrepartie du travail, à l’égard duquel des salariés cadres et non cadres ne sont pas placés dans une situation identique, n’ayant pas les mêmes fonctions ni les mêmes responsabilités.

Cette position est toute en nuances. En effet, en 2008, la différence de traitement soumise à l’examen de la Haute Cour portait sur l’octroi de titres restaurants. Or les titres restaurants sont eux-aussi, à l’instar d’un 13^ème mois pour des cadres, attribués en contrepartie de leur travail. La nuance se situe dans le fait que les titres restaurants sont des avantages accordés à l’ensemble des salariés pour leur permettre d’acquitter le prix d’un repas pris durant leur journée de travail. Il s’agit donc davantage de compenser une sujétion liée au travail alors que l’octroi d’une prime de 13^ème mois récompense un travail.

Précisons enfin qu’alors que l’octroi différencié d’avantages par usage ou décision unilatérale de l’employeur doit être justifié par ce dernier par des raisons objectives réelles et pertinentes, les avantages conventionnels (prévus par une convention ou un accord collectif) sont « présumés justifiés » (Cass. Soc. 27.01.2015, n° 13-22.179).

Par deux délibérations n°2018-326 et 2018-327 du 11.10.2018, la Cnil a publié les lignes directrices précisant les conditions d’une analyse d’impact.

L’article 35 du Règlement Général pour la Protection des Données (« RGPD ») impose au responsable du traitement de réaliser une analyse d’impact relative à la protection des données lorsque ce traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes et fixe les catégories principales de traitements devant être soumis à analyse d’impact. Des lignes directrices d’interprétation ont été adoptées par l’ancien groupe de travail de l’article 29 dès octobre 2017, et reprises par le Comité européen à la protection des données (« CEPD »). Elles fixent 9 critères permettant de considérer qu’un traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques.

Cet article 35 est l’une des dispositions pour lesquelles les Etats-membres disposent de « marges de manœuvre » pour compléter le RGDP par des dispositions nationales. Il permet à l’Etat-membre d’établir une liste des types d’opérations pour lesquelles une analyse d’impact est requise ainsi qu’une liste pour laquelle elle n’est pas requise.

Dans ce cadre, après consultation du CEPD, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (« Cnil ») a publié ses propres lignes directrices qui reprennent les termes des textes européens et fixent ainsi une liste de 14 traitements qui doivent être soumis à analyse d’impact en France.

Pour ce qui concerne les conditions de réalisation d’une analyse l’impact, la Cnil rappelle que l’article 35(7) du RGPD énonce le contenu minimal d’une analyse. Elle énonce les principes qu’elle a déjà dégagés depuis plusieurs mois : l’analyse doit être menée avant la mise en œuvre d’un traitement présentant un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques concernées ; elle doit être réalisée par le responsable du traitement ou sous son autorité ; elle doit permettre de satisfaire aux critères dégagés par le CEPD ; et elle doit impliquer l’ensemble des acteurs du traitement considéré (par exemple le délégué à la protection des données, le ou les sous-traitants, les personnes concernées).

Enfin, la Cnil rappelle que le responsable du traitement doit lui transmettre l’analyse d’impact dans les conditions prévues par l’article 36 du RGPD, lorsque celle-ci fait apparaître des risques résiduels élevés malgré les mesures envisagées.

Dans un Arrêt (CAA Nancy, 31.03.2018, n° 17NC02124), la Cour administrative d’appel de Nancy a considéré, pour un contribuable résident en France affilié au régime suisse de sécurité sociale, que la majeure partie des prélèvements sociaux doit lui être restituée car le dispositif français est contraire au droit de l’Union européenne. Si cette solution est confirmée, les personnes contribuant au régime de la sécurité sociale d’un autre Etat membre ou de Suisse, qui ont été soumises aux prélèvements sociaux depuis le 1^er janvier 2017, pourront obtenir une restitution, sous réserve que leur réclamation soit déposée dans les temps.

Le principe d’interdiction du cumul des législations applicables en matière de sécurité sociale a été consacré par le règlement CE n° 1408/71 du 14.06.1971, applicable à la Suisse (auquel a succédé le règlement CE n° 883/2004 du 29.04.2004). Ce règlement a été appliqué par la CJUE en 2000 lorsqu’elle a jugé contraire à ce principe le prélèvement de la CSG et de la CRDS sur les revenus du travail des personnes affiliées à la sécurité sociale d’un autre État membre (CJCE, plén., 15.02.2000, aff. C-169/98, Comm. c/ France (1^ère esp.) et aff. C-34/98, Comm. c/ France (2^ème esp.)).

Dans sa décision « de Ruyter » du 26.02.2015, la CJUE a étendu ce principe aux revenus du capital (CJUE, 1re ch., 26.02.2015, aff. C-623/13, min. c/ de Ruyter).

La jurisprudence « de Ruyter » a été mise en échec par la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 (Loi n°2015-1702 du 21.12.2015) qui a de nouveau soumis aux prélèvements sociaux les revenus du capital des personnes relevant de la sécurité sociale d’un autre Etat membre ou de la Suisse. Cette Loi a en effet réaffecté le produit des prélèvements sociaux vers des organismes sociaux servant des prestations non contributives, c’est-à-dire versées sans que les bénéficiaires aient eu à cotiser à un régime obligatoire de sécurité sociale. Par ce moyen, le législateur voulait éviter le grief de violation du principe d’unicité de la législation sociale qui interdit de soumettre aux prélèvements sociaux les contribuables non-affiliés à la sécurité sociale en France.

Par un arrêt du 31.05.2018, la Cour administrative d’appel de Nancy admet toutefois le remboursement de la majeure partie des prélèvements sociaux auxquels a été soumis un contribuable résident en France affilié au régime suisse de sécurité sociale. En dépit des réaffectations budgétaires, la Cour considère que ces prélèvements continuent de financer des prestations de sécurité sociale.

Pour une part mineure des prélèvements sociaux (1,45 %), la Cour a décidé de surseoir à statuer en invitant la CJUE à se prononcer.

L’administration fiscale s’est pourvue en cassation contre cet arrêt. Toutefois, nous recommandons aux contribuables qui ne sont pas affiliés à la sécurité sociale en France ne pas attendre la décision de la CJUE, ni celle du Conseil d’Etat, pour former dès à présent une demande de restitution des prélèvements sociaux. Celles-ci doivent en effet être présentées avant le 31.12.2019 pour les prélèvements sociaux de 2017. Sont notamment visés les dividendes, les revenus fonciers, les plus-values de cessions d’actions ou de parts sociales ainsi que les plus-values immobilières.

Dans un arrêt du 22.11.2018 (aff. C-575/17, Sofina SA, Rebelco SA, Sidro SA), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que le droit de l’Union européenne s’oppose à l’application d’une retenue à la source sur les dividendes distribués par une société française à une société non-résidente déficitaire alors qu’aucune imposition n’aurait été supportée l’année de distribution du dividende par une société résidente déficitaire. 

Cet arrêt a été rendu dans une affaire où des sociétés belges déficitaires détenaient moins de 5 % du capital des sociétés françaises distributrices et ne bénéficiaient donc pas du régime des sociétés mères et filiales institué par la directive du Conseil 90/435/CEE.

Dans une telle situation, les distributions réalisées par une société française vers la société belge sont soumises à une retenue à la source de 30 %, ramenée à 15 % en vertu par la convention fiscale franco-belge. Les dividendes versés à la société non-résidente donnent ainsi lieu à une imposition immédiate et définitive par voie de retenue à la source, quel que soit le résultat fiscal, bénéficiaire ou déficitaire, de cette société.

En revanche, les dividendes versés à une société résidente ne subissent pas une telle retenue à la source : ils sont intégrés dans les résultats imposables de la société et sont soumis à l’impôt sur les sociétés en fin d’exercice. Par conséquent, une société résidente qui perçoit des dividendes n’est immédiatement imposable sur ces revenus que si son résultat fiscal est bénéficiaire. Lorsque ce résultat est déficitaire, l’imposition des dividendes est reportée sur un exercice ultérieur bénéficiaire, ce qui procure un avantage de trésorerie à la société résidente par rapport à la société non résidente. De plus, l’imposition des dividendes pour une société résidente présente un caractère incertain si cette dernière cesse ses activités avant de devenir bénéficiaire.

D’après la CJUE, un tel dispositif, qui ne permet pas aux sociétés non-résidentes de bénéficier d’un tel report d’imposition instaure une différence de traitement entre sociétés déficitaires résidentes et non-résidentes, contraire à la libre circulation des capitaux.

Tirant les conséquences de cet arrêt, les sociétés étrangères résidentes de l’UE pourront demander la restitution de la retenue à la source supportée sur les dividendes perçus alors que leur résultat était déficitaire. Cette solution devrait également être applicable aux sociétés étrangères résidentes dans un Etat tiers dès lors que les conditions requises pour la mise en œuvre du principe de libre circulation des capitaux sont satisfaites.

En application des dispositions du Livre des Procédures Fiscales, les réclamations devront être déposées au plus tard le 31.12. de la deuxième année suivant celle au cours de laquelle la retenue à la source a été opérée. Dans ces conditions, il est possible d’obtenir la restitution des retenues à la source supportées depuis 2017, à condition de déposer une réclamation avant le 31.12.2019.

Par deux Arrêts des 17.10.2018 et 14.11.2018, la Cour de cassation énonce les conditions d’acquisition de la clause résolutoire et l’incompatibilité de la résiliation pour faute grave avec un préavis. 

Dans la 1^ère affaire, le propriétaire d’un immeuble avait conclu avec une société un contrat de vente en viager. La clause résolutoire du contrat stipulait que le défaut de paiement par l’acheteur des arrérages de la rente viagère, suivi d’une mise en demeure, entraînerait la résolution de plein droit de la vente, après un simple commandement de payer resté infructueux visant la clause résolutoire. Faute pour l’acheteur de payer les rentes, le vendeur lui a signifié un commandement de payer visant la clause résolutoire et l’a assigné en constatation de la résolution du contrat de vente au jour de la signification du commandement de payer.

Constatant que la clause résolutoire était visée au commandement de payer, la Cour d’appel a déclaré la clause valable et prononcé la résolution du contrat de vente au jour de la signification du commandement de payer.

La Cour de cassation censure l’arrêt, au motif que si que la clause résolutoire prévoyait que la résolution du contrat serait acquise après la délivrance d’un commandement de payer resté infructueux, le commandement de payer mettant en œuvre la clause devait impartir un délai à l’acheteur pour s’acquitter des impayés. Cette condition faisant défaut, la résolution ne pouvait être acquise au jour de la signification du commandement de payer.

Dans la 2^nde affaire, une clinique avait conclu avec un radiologue un contrat d’exploitation pour un appareil médical. Le contrat stipulait que chacune des parties pouvait y mettre fin moyennant le respect d’un préavis de 6 mois et le paiement d’une indemnité de résiliation au bénéfice du médecin en cas de résiliation du contrat à l’initiative de la clinique. La clinique a procédé à la résiliation du contrat pour faute grave, sans indemnité, avec un préavis de 6 mois. Le médecin a alors assigné la clinique en paiement de l’indemnité.

Considérant que le comportement du médecin pouvait constituer une faute professionnelle mais en aucun cas justifier une faute grave contractuelle, la Cour d’appel a condamné la clinique au paiement d’une indemnité de résiliation.

Au soutien de son pourvoi, la clinique énonce que le comportement d’une des parties à l’occasion de l’exécution du contrat peut caractériser une faute grave justifiant la résiliation unilatérale du contrat, sans indemnité.

La Cour de cassation rejette ce moyen considérant que le respect d’un délai de préavis de 6 mois exclut de fait la caractérisation de la faute grave, qui, par définition, rend impossible le maintien du contrat pendant le préavis.

Notre conseil en pratique :

• la clause de résiliation de plein droit doit être rédigée avec soin et notamment prévoir le délai imparti au débiteur d’une obligation, pour s’y conformer après mise en demeure,
• la résiliation pour faute grave exclut tout préavis.

Une cession de parts sociales au prix symbolique d’un euro n’est pas nulle pour vil prix, si elle est accompagnée d’engagements du cessionnaire. C’est ce qui ressort de l’Arrêt du 10.10.2018, par lequel la Cour de cassation s’est prononcée sur les conditions de validité de la cession par un associé de 3.000 parts sociales, d’une valeur nominale de € 10, au prix d’un euro.

 En l’espèce, la cession pour le prix d’un euro de ces parts sociales s’accompagnait d’engagements réciproques du cédant et du cessionnaire. Ce dernier s’engageait notamment à prendre en charge le compte courant d’un ancien associé, l’intégralité du passif de la société cédée et de ses retards de TVA ainsi que différentes dettes de la société cédée. Le cédant pour sa part s’engageait à abandonner l’intégralité de ses comptes courants dans la société cédée et ses sociétés filles, ainsi qu’à désintéresser certains créanciers.

Après la vente, le cédant souhaitant revenir sur son engagement, a introduit une action en résolution de la vente en invoquant la vileté du prix de cession.

Pour se prononcer sur la validité de la cession, la Cour de cassation ne se limite pas à l’étude du prix de cession, mais étend son analyse aux engagements multiples des parties qui, en l’espèce, apportaient une justification au prix. La Cour de cassation, constatant l’existence de contreparties substantielles et précisément évaluées au bénéfice du cédant, rejette toute contestation de la vente fondée sur la vileté du prix de cession.

Cet Arrêt s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation qui s’attache à prendre en compte l’ensemble contractuel dans lequel s’inscrit la cession de droits sociaux afin de déterminer si cette dernière procure un avantage réel au cédant.

Cette décision permet également de souligner l’importance de la justification du prix de cession des droits sociaux, y compris dans le cadre des cessions intragroupes. Il convient de rappeler que les parties doivent rester en mesure de justifier du prix de la cession, par ses contreparties, afin d’éviter toute contestation ultérieure.

Un récent Décret et la Loi ELAN tendent vers plus d’efficacité procédurale et de sécurité juridique dans le contentieux de l’urbanisme. En même temps, la Loi ESSoC crée un « permis de faire », qui incite à la réalisation de projets de construction innovants.

Beaucoup de projets immobiliers sont perturbés du fait de recours et de la longueur des procédures. Le Décret du 17.07.2018 instaure des conditions plus strictes pour la recevabilité du recours de tiers, le déroulement de l’instance et les voies de recours y remédient. Elles tendent notamment à raccourcir les délais du contentieux de l’urbanisme. Ainsi, après achèvement des travaux, le délai de recours contre un permis de construire non affiché régulièrement en mairie est réduit d’un an à six mois. Les parties au procès lors d’un recours contre une autorisation d’urbanisme ne peuvent plus invoquer de nouveaux moyens passés deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense. Le juge dispose en outre d’un délai maximal de dix mois pour statuer sur les recours contre les permis de construire comportant plus de deux logements ou les permis d’aménager un lotissement. Par ailleurs, toute personne peut demander au greffe une attestation d’absence ou d’existence d’un recours contre une autorisation d’urbanisme.

La Loi ELAN du 23.11.2018 limite également l’admissibilité des recours contre les autorisations d’urbanisme. Ainsi, les conditions restrictives d’intérêt pour agir s’appliquent à présent à toute autorisation d’urbanisme. De plus, la demande de suspension de l’exécution d’une autorisation d’urbanisme en cas de procédure pendante contre cet acte devient impossible lorsque les parties au procès ne peuvent plus invoquer de nouveaux moyens. Le bénéficiaire du permis peut aussi obtenir des dommages et intérêts en cas de comportement abusif du requérant lui ayant causé un préjudice.

Face aux contraintes d’urbanisme pouvant ralentir les projets immobiliers, la Loi ESSoC du 10.08.2018 crée un permis de faire qui déroge à certaines règles de construction lors de travaux nécessitant un permis de construire ou d’aménagement. Ce permis de faire concerne des projets présentant un caractère innovant, d’un point de vue technique ou architectural, et atteignant des résultats équivalents à ceux découlant des règles de construction auxquelles le projet déroge. Les règles de construction en question sont notamment relatives à la sécurité incendie, l’aération, l’accessibilité ou la performance énergétique et environnementale. L’équivalence de résultat et l’innovation du projet sont attestées par des organismes désignés par Décret.

La dénomination de GGV Paris change et devient GGV Avocats – Rechtsanwälte. De même, sa structure juridique évolue en A.A.R.P.I.

GGV Paris a par ailleurs mis fin à l’exclusivité qui le liait aux bureaux GGV en Allemagne, de façon à pouvoir élargir son réseau de partenaires en Allemagne et proposer à ses clients des interlocuteurs différents, variés, adaptés au plus juste à leurs problématiques.

Caroline Blondel est cooptée en qualité d’associée. Collaboratrice au sein de notre bureau parisien depuis 2011, Caroline Blondel conseille et assiste des sociétés internationales sur les questions de fusions et acquisitions, de droit des sociétés, de droit commercial et de contentieux en France.

GGV Avocats – Rechtsanwälte organise le 31.01.2019 un atelier compliance sur le thème de l’engagement de l’instance dirigeante – Préparer les contrôles des autorités. Pour s’inscrire par email à l’événement, cliquez ici.

L’équipe sociale organise le 07.02.2019, de 9h à 12h une matinée formation sur les dernières actualités en droit du travail. Pour s’inscrire par email à l’événement, cliquez ici.