Lettre d’information franco-allemande | Juillet 2022

Les dispositions de l’ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 (voir le lien) transposant en droit français la directive (UE) 2019/2161 dite « Omnibus » sont entrées en application le 28 mai 2022, ce qui offre l’occasion d’évoquer les changements apportés à la règlementation.

Il convient tout d’abord de relever que les différentes dispositions ont pour objectif principal d’améliorer la protection des consommateurs par un renforcement des règles existantes et une adaptation de ces règles à la transformation numérique.

Cela étant précisé, parmi les modifications les suivantes méritent un éclairage particulier :

• Introduction de nouvelles définitions : le chapitre préliminaire du Code de la consommation comporte désormais les définitions des notions de « place de marché en ligne », « opérateur de place de marché » et de « pratique commerciale ». Cette dernière est définie comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien, d’un service, ou portant sur des droits et obligations » (article 1);
• Transparence des réductions de prix : l’ordonnance introduit de nouvelles règles devant garantir l’authenticité des réductions de prix annoncées aux consommateurs. En particulier la réglementation réintroduit en droit français l’obligation d’indiquer le prix antérieur à la réduction de prix, ce prix étant le prix le plus bas pratiqué dans les 30 jours précédant la réduction de prix (article 2). Il est également précisé (3^ème alinéa) que dans l’hypothèse de réductions de prix successives pendant une période déterminée, le prix antérieur « est celui pratiqué avant l’application de la première réduction de prix ». Sur ce sujet, il est intéressant de noter que la Commission Européenne a publié le 29 décembre 2021 une communication visant à apporter une orientation concernant l’interprétation des dispositions de la directive dite « Omnibus » en matière d’indication des prix des produits offerts aux consommateurs (Voir le lien);
• Adaptation des dispositions du Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses à l’économie numérique et élargissement de la liste des pratiques commerciales trompeuses (notamment aux diffusions de faux avis de consommateurs ou d’avis sans vérification préalable);
• Introduction d’un régime de sanctions renforcé, destiné à dissuader les pratiques commerciales trompeuses.

Les automobilistes qui sont en litige avec leur garagiste concernant les réparations effectuées faisaient jusqu’à maintenant face à une certaine incertitude concernant la nature de l’obligation du garagiste à leur égard. Il s’agissait initialement d’une obligation de résultat, mais la Cour de cassation avait ensuite jugé que le garagiste pouvait voir écarter sa responsabilité en prouvant qu’il n’a pas commis de faute, ce qui est en contradiction avec la notion d’obligation de résultat en droit français.

Dans deux arrêts du 11 mai 2022 (pourvois n° 20-18.867 et 20-19.732) la Cour de cassation clarifie sa position : « si la responsabilité du garagiste au titre des prestations qui lui sont confiées n’est engagée qu’en cas de faute, dès lors que des désordres surviennent ou persistent après son intervention, l’existence d’une faute et celle d’un lien causal entre la faute et ces désordres sont présumées. »

Dès lors que des désordres surviennent ou persistent après l’intervention du garagiste, sa faute est donc présumée. A charge pour ce dernier de prouver l’absence de faute…

Cass. Crim. 26 janvier 2022, n°17-87.359

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Dans un arrêt du 26 janvier 2022, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé que les documents émanant d’une direction juridique d’une entreprise, et reprenant une stratégie de défense mise en place par un avocat, étaient couverts par le secret professionnel de l’avocat.

La Cour de Cassation a en effet considéré que ces documents étaient protégés par le secret professionnel, alors même qu’il ne s’agissait pas de documents envoyés par des avocats ou qui leur étaient destinés, mais de documents échangés entre les juristes d’une même entreprise.

La Cour de Cassation a jugé que ces documents contenaient des données confidentielles, couvertes par le secret professionnel, et a, par conséquent, annulé la saisie des documents opérée par l’Autorité de la concurrence.

GGV vous conseille : vous pouvez vous opposer à la saisie de documents, bien qu’ils ne soient pas échangés entre deux avocats, s’ils reprennent la stratégie de défense d’un avocat !

Paris, 10 mai 2022, n°202032138QPC

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Depuis la loi dite « Egalim » et l’ordonnance n°2019-359, l’article L.442-1, 1, 1° du Code de commerce a modifié la pratique restrictive de concurrence relative à l’obtention d’avantage sans contrepartie ou sans contrepartie proportionnée, qui a vu son champ d’application élargi.

Ainsi, depuis le 26 avril 2019, il est possible pour une personne d’engager la responsabilité de son cocontractant, lorsque celui-ci a obtenu de lui un avantage sans aucune contrepartie, ou un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie.

Cependant, dans une affaire opposant une association de fabricants de produits de grande consommation à Amazon, alors que l’association prétendait que plusieurs clauses contractuelles imposées par Amazon étaient constitutives d’avantages sans contrepartie proportionnée, Amazon a soulevé la question prioritaire constitutionnalité (QPC) suivante :

Le nouvel article L.442-1, 1, 1° du Code de commerce méconnait-il la liberté d’entreprendre, la liberté contractuelle, le principe d’égalité devant la loi, la garantie des droits et le principe de légalité des peines, protégés par la Constitution ?

Par jugement du 10 mai 2022, le Tribunal de commerce de Paris a considéré que la QPC soulevée par Amazon était sérieuse, nouvelle, et applicable au litige. Il a donc décidé de la transmettre à la Cour de cassation et de surseoir à statuer.

Il reviendra à la Cour de cassation de statuer sur la transmission de cette QPC au Conseil Constitutionnel. Affaire à suivre !

Tout accord vertical (ou autre pratique concertée) relatif à la vente de biens ou services, tel qu’un contrat de distribution, doit être compatible avec les règles du droit de la concurrence. Des textes actualisés sont maintenant entrés en vigueur.

Le « règlement (UE) 2022/720 du 10 mai 2022 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées » a remplacé à compter du 1^er juin 2022 le règlement 330/2010/UE précédemment en vigueur. En même temps que l’actualisation du règlement, la Commission a également actualisé les lignes directrices qui l’accompagnent et qui détaillent la manière d’évaluer les accords et pratiques en cause.

Le règlement 2022/720/UE s’applique aux situations où la part de marché respective du fournisseur comme de l’acheteur sur le marché affecté par l’accord (le marché sur lequel le fournisseur vend et sur lequel l’acheteur achète) ne dépasse pas 30%. Pour les accords qui sont dans ce cas de figure, le règlement énonce des conditions à respecter pour que la compatibilité avec le droit de la concurrence soit assurée : on parle d’ « exemption par catégorie » de l’interdiction de principe des ententes verticales entrant dans le champ de l’article 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ces conditions à respecter comprennent, par exemple, l’interdiction d’imposer un prix de vente minimal à l’acheteur pour le produit en cause ; d’autres obligations, telles que toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence d’une durée supérieure à cinq ans, ne sont pas exemptées (autorisées) par le règlement 2022/720.

Par rapport au règlement 330/2010, le règlement 2022/720 a renforcé certaines règles, par exemple celles relatives aux fournisseurs qui vendent leurs biens ou services aussi bien par l’intermédiaire de distributeurs indépendants que directement aux clients finaux (double distribution). Dans ce cas de figure, le règlement 2022/720 précise que les échanges d’informations doivent être limités au strict nécessaire pour la mise en œuvre de l’accord ou pour améliorer la production ou la distribution des produits contractuels.

En revanche, le règlement 2022/720 a assoupli d’autres règles. Ainsi, la définition des « ventes actives », qui peuvent être restreintes, sous certaines conditions, dans le cadre d’un accord de distribution exclusive, inclut maintenant le ciblage des clients en ligne par le biais de publicités ciblées ou d’autres moyens. Entre autres nouvelles règles, il devient possible, sous conditions, de pratiquer des prix de gros différents selon que les produits en cause seront revendus en ligne ou hors ligne (double prix).

Plusieurs nouveautés concernent spécifiquement les services d’intermédiation en ligne (plateformes). Ces services, qui n’étaient pas mentionnés dans le règlement 330/2010, font l’objet de règles plus strictes, par exemple concernant les scénarios de double distribution et l’interdiction à un client d’accorder des conditions plus favorables à un service d’intermédiation en ligne concurrent (obligations de parité), qui n’est pas autorisée par le règlement 2022/720.

Une période transitoire jusqu’au 31 mai 2023 est prévue pour permettre la mise en conformité des accords verticaux en vigueur au 31 mai 2022 avec le nouveau règlement.

Outre la nécessaire vérification de la compatibilité de tout nouvel accord entrant dans le champ d’application du règlement 2022/720/UE avec ce dernier, il convient donc également de vérifier la compatibilité avec le règlement 2022/720/UE des accords existants (par exemple, les contrats de distribution existants) et des pratiques des entreprises (par exemple au sujet des échanges d’information dans le cas de la double distribution) avant la fin de la période transitoire.

Dans un arrêt du 07.04.2022, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a jugé qu’une ordonnance d’injonction de payer constituait une « décision » au sens du Règlement Bruxelles I bis, et qu’elle pouvait donc être exécutée directement dans un autre Etat membre de l’Union Européenne, sous réserve d’avoir été prononcée à l’issue d’une procédure respectant le principe du contradictoire et d’être revêtue de la force exécutoire dans l’Etat membre d’origine.

Le Règlement n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12.12.2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit Bruxelles I bis, prévoit que dès lors qu’une décision de justice rendue dans un État membre est revêtue de la force exécutoire, elle peut être exécutée sur l’ensemble du territoire intracommunautaire, sans qu’il ne soit nécessaire d’effectuer une déclaration constatant la force exécutoire (art. 39).

La notion de décision était définie à l’article 2 de ce Règlement comme « toute décision rendue par une juridiction d’un État membre, quelle que soit la dénomination qui lui est donnée telle qu’arrêt, jugement, ordonnance ou mandat d’exécution, ainsi qu’une décision concernant la fixation par le greffier du montant des frais du procès ».

Dans une affaire intracommunautaire, la question s’est posée de savoir si une ordonnance d’injonction de payer pouvait constituer une « décision » au sens de l’article 2 du Règlement Bruxelles I bis et être exécutée sur le territoire de tous les Etats membres de l’Union Européenne.

En l’espèce, en mars 2019, soit avant le Brexit, une société anglaise avait obtenu de la Haute Cour d’Angleterre et du Pays-de-Galles une ordonnance d’injonction de payer sur le fondement des deux jugements rendus en Jordanie. Elle souhaitait les faire exécuter à l’encontre de son débiteur, domicilié en Autriche.

La Cour suprême d’Autriche a alors saisi la CJUE d’une question préjudicielle, afin de savoir si une ordonnance portant injonction de payer rendue dans un Etat membre constituait ou non une « décision » au sens de ces articles 2 et 39 du Règlement Bruxelles I bis et jouissait ou non de la force exécutoire dans les autres États membres.

Dans un arrêt rendu le 07.04.2022, la CJUE répond qu’une ordonnance portant injonction de payer est une décision au sens du Règlement Bruxelles I bis dès lors qu’elle a été rendue à la suite d’une procédure contradictoire et qu’elle a acquis force exécutoire dans l’Etat membre d’origine.

Le fait que l’ordonnance portant injonction de payer se fonde sur une décision rendue par un Etat tiers est indifférent, car chaque Etat membre doit définir si ses juridictions peuvent rendre des décisions exécutoires sur le fondement de jugements rendus par un Etat tiers.

Ainsi, l’ordonnance portant injonction de payer rendue par un Etat membre à la suite d’une procédure contradictoire et qui est exécutoire dans cet Etat membre jouit de la force exécutoire dans les autres Etats membres.

La CJUE précise que le défendeur à l’exécution peut toujours contester l’exécution dans l’Etat membre requis d’une décision rendue dans un autre Etat membre, notamment lorsque celle-ci est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat membre requis. Ceci sera le cas par exemple lorsque le défendeur n’a pas été en mesure de se défendre effectivement devant la juridiction de l’Etat membre ayant rendu l’ordonnance.

Début mai 2022, la CNIL a publié son rapport annuel 2021. Une lecture du document de 124 pages, permet de se forger une bonne idée de l’activité de l’autorité de contrôle française et à travers elle de la prise en considération croissante des problématiques liées à la protection des données personnelles par les différentes acteurs de la société.

En effet, la CNIL relève qu’elle a fait l’objet de sollicitation croissante tant par les particuliers, que par les entreprises, pouvoirs publiques, associations ou médias.

De manière plus concrète, la CNIL indique qu’elle a reçu en 2021 au total 14. 143 plaintes et en a clôturé 12.522. Elle a reçu 5000 notifications de violations de données. Les 384 contrôles et autres instructions qu’elles a menées ont conduit la CNIL à prononcer 135 mises en demeure et 18 sanctions, pour un montant cumulé d’amendes historique qui dépasse les 214 millions d’euros.

Concernant les thématiques sur lesquels les plaintes ont porté, la CNIL mentionne :

• le démarchage par sms, email, téléphone ou postal
• la surveillance des salariés concernaient des dispositifs de vidéosurveillance au travail
• le droit d’accès (parmi les plaintes reçues près de 30% ressortiraient du secteur travail

Par ailleurs, les questions relatives aux cookies et à la mise en conformité des sites web et applications faisant appel à des cookies ou autres techniques de traçages ont généré une forte activité de l’institution et de son site web.

Au-delà de son activité répressive, la CNIL a également un rôle éducatif (tant à l’égard des particuliers que des organismes publics ou privés) et de conseil des pouvoirs publics et du parlement. Elle a ainsi été impliquée dans le processus législatif, au niveau national (proposition de loi « sécurité globale », projets de loi relatifs à la prévention d’actes de terrorisme et au renseignement, traitement des données à caractère personnel dans le cadre de la lutte contre l’épidémie de COVID 19) mais aussi au niveau européen (et notamment en lien avec l’adoption du Digital Services Act et du Ditigital Markets Act).

Enfin, le rapport met une lumière intéressante sur le rôle prospectif de la CNIL et ce, notamment à travers l’activité foisonnante de son Laboratoire d’innovation numérique (LINC).

Le 10 février 2022, la CNIL avait mis en demeure différents exploitants de sites internet, qui utilisent l’outil de statistiques Google Analytics en raison de transferts illégaux vers les Etats Unis.

La raison est que, dans les cas soumis à la CNIL, des données à caractère personnel étaient transférées et hébergées sur les serveurs de la société Google aux Etats Unis, dans des conditions non conformes à la règlementation sur les données à caractère personnel. En particulier, la CNIL reprochait aux exploitants des sites internet contrôlés de ne pas avoir mis en place suffisamment de mesures permettant d’assurer aux données des visiteurs, un niveau de protection équivalent à celui garanti par la règlementation européenne.

Afin de permettre aux organismes de se conformer à la règlementation, la CNIL a récemment publié une série de questions/ réponses sur les mises en demeure de la CNIL concernant l’utilisation de Google Analytics (Voir le lien )

On y apprend notamment qu’interrogée par la CNIL, la société Google a reconnu « que l’ensemble des données collectées par le biais de Google Analytics était hébergé aux États-Unis », ce qui signifie que l’utilisation de l’outil Google Analytics engendre effectivement le transfert de données en dehors de l’Union européenne.

Cela étant, la CNIL indique également que même sans transfert de données vers les Etats Unis, « le recours à des solutions proposées par des sociétés soumises à des juridictions extra-européennes est susceptible de poser des difficultés en matière d’accès aux données. En effet, les organismes peuvent être obligés par des autorités de pays tiers de divulguer des données personnelles hébergées sur des serveurs situés dans l’Union européenne. »

Par ailleurs, la CNIL juge les mesures techniques et organisationnelles adoptées par Google pour parer aux différents risques, insuffisants.

Afin de palier à cette carence, la CNIL a également publié sur son site une série de recommandations relatives à la configuration des outils de mesure d’audience, afin de rendre leur usage conforme à la réglementation relative aux données à caractère personnel et en particulier le RGPD. (Voir le lien)

5 ans après sa création, les activités de contrôle de l’AFA ont connu un rebond en 2021. L’AFA a engagé 34 nouveaux contrôles et examens préalables, dont 6 contrôles d’exécution et 28 contrôles d’initiative. Depuis octobre 2017, 159 contrôles et examens ont été ouverts au 31 décembre 2021, dont 108 contrôles et examens sur les acteurs économiques et 51 contrôles sur les acteurs publics. Les chiffres clés de l’année 2021 donnent d’intéressantes informations.

L’AFA, dans son rapport, rappelle qu’existent deux types de contrôles : les contrôles d’initiative ouverts à l’initiative du directeur de l’AFA et les contrôles d’exécution, consécutifs à des sanctions.

Les contrôles d’initiative peuvent porter sur l’ensemble du dispositif anticorruption des entités contrôlées ou sur certains éléments seulement ou encore sur la mise en œuvre des recommandations émises suite à un contrôle d’initiative précédent.

Les contrôles d’exécution visent quant à eux à s’assurer du respect des injonctions de mise en conformité prononcées par la commission des sanctions (« contrôles d’injonction de mise en conformité ») ou prévues aux termes d’une CJIP.

Le rapport indique qu’en 2021, l’AFA a engagé 34 nouveaux contrôles et examens préalables, dont 28 contrôles d’initiative et six contrôles d’exécution. Parmi les 28 contrôles d’initiative, 18 portent sur des acteurs économiques, dont quatre contrôles globaux (deux sur des entreprises du CAC40), onze contrôles thématiques d’entreprises de deux secteurs d’activité particulièrement exposés et trois contrôles de suites d’avertissement sur des entreprises contrôlées en 2018. Ces 18 contrôles concernent des entreprises avec un chiffre d’affaires entre € 187 M et € 30 Md et avec 1.000 à 271.000 collaborateurs. Il est intéressant de noter que cinq entreprises contrôlées sont des filiales françaises de groupes étrangers.

Les contrôles ouverts en 2021 se concentrent sur les secteurs d’activités et les acteurs les plus exposés aux risques. Selon ses lignes directrices, pour déterminer l’exposition aux risques, l’AFA tient compte de plusieurs facteurs, comme le chiffre d’affaires réalisé, le budget géré, le caractère stratégique de l’entreprise (au regard notamment de la part des activités à l’export et de l’exposition internationale, de la détention de technologies clefs, de leur exposition éventuelle à des stratégies pénales agressives d’autorités de poursuite étrangères, etc.). L’AFA tient compte également des secteurs et territoires ou pays particulièrement exposés au sein desquels les organisations déploient leurs activités, de l’impact potentiel des contrôles sur la diffusion des bonnes pratiques au sein de la filière ou du secteur ainsi que des signalements qui lui ont été adressés. Ainsi, l’industrie manufacturière représente un tiers des contrôles ouverts, le secteur financier 16 %, le BTP 15 %, les transports 13 % et l’information et la communication 12 %.

L’AFA a par ailleurs élaboré de nouveaux guides à destination notamment des PME et ETI, des entreprises de BTP et des associations et fondations ainsi qu’un jeu sur la prévention de la corruption.

Le 24.05.2022, l’Autorité de la concurrence a publié un document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. Ce document énonce les mesures concrètes et effectives à mettre en place pour prévenir les atteintes au droit de la concurrence.

Le 10.02.2012, l’Autorité de la concurrence publiait un document-cadre sur les programmes de conformité au droit de la concurrence. Par la publication de ce document, l’Autorité affichait sa volonté de promouvoir le réflexe de conformité dans les entreprises.

Le 24.05.2022, l’Autorité de la concurrence a publié une refonte de ce document-cadre, qui a vocation à préciser les mesures concrètes et effectives que doivent mettre en place les entreprises « pour conduire leurs activités en conformité avec les règles de concurrence ». Les entreprises sont ainsi encouragées à se prémunir contre tout comportement abusif ou anticoncurrentiel en adoptant notamment un programme de conformité propre à leur organisation.

L’Autorité de la concurrence vient réaffirmer l’intérêt et les bénéfices des programmes de conformité. Le document-cadre répond en effet à la question « Pourquoi » adopter ces programmes en rappelant que les bénéfices sont notamment une concurrence libre et non faussée, une détection d’infractions facilitée et une prévention accrue de certains risques.

Afin de répondre à la question « comment ? », le document vient ensuite préciser les conditions et critères qui doivent être remplis par les programmes de conformité afin de garantir leur efficacité. L’Autorité estime que les programmes de conformité doivent poursuivre trois objectifs que sont la prévention des risques d’infractions, la mise en place de mesures de détection et de traitement des atteintes au droit de la concurrence et enfin leur mise à jour régulière. A cette fin, cinq piliers sont énumérés dans le but de guider les entreprises dans la mise en place puis la mise en œuvre de ce programme de conformité, le premier d’entre eux étant évidemment l’engagement de l’instance dirigeante.

La Loi française « Climat et résilience » du 22.08.2021 tend à faire évoluer les modes de consommation ayant un impact important sur l’environnement. Les objectifs sont, entre autres, de limiter les incitations à la consommation en régulant le secteur de la publicité, de favoriser une alimentation saine et durable, d’accélérer le verdissement de l’économie, de renforcer la protection judiciaire de l’environnement et de favoriser les énergies renouvelables.

Le décret n°2022-767 portant diverses modifications du code de la commande publique a été publié au Journal officiel du 03.052022. Il vient préciser l’application de l’article 35 de la Loi « Climat et résilience » du 22 août 2021.

L’article 35 de la Loi a créé un article L. 2141-7-1 dans le code de la commande publique permettant d’exclure de la procédure de passation d’un marché public les entreprises qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation. Un décret d’application était attendu, pour déterminer la date d’entrée en vigueur de cette disposition. Le décret en question a été publié le 03.05.2022 et prévoit une entrée en vigueur le lendemain de sa publication, c-à-d le 04.05.2022.

Pour rappel, la Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre oblige certaines sociétés à établir et mettre en œuvre de manière effective un plan de vigilance. Le plan doit comporter des mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés.

Par un arrêt du 20.04.2022, la Cour de cassation a apporté une précision sur la qualification de fabricant d’ouvrage et a rappelé que le fabricant d’ouvrage n’engage pas sa responsabilité décennale vis-à-vis du constructeur.

Le fabricant d’ouvrage peut engager sa responsabilité décennale solidairement avec le constructeur vis-à-vis du maître d’ouvrage. L’éventuelle qualification d’un fournisseur de fabricant d’ouvrage emporte donc une responsabilité plus vaste que la responsabilité contractuelle de droit commun. En pratique, tout fabricant d’ouvrage doit souscrire une assurance décennale, ce qui augmente ses frais et donc son prix.

Ainsi, la qualification de fabricant d’ouvrage est cruciale pour les fournisseurs de produits destinés à la construction. La jurisprudence a une appréciation large de la notion de fabricant d’ouvrage. Cette qualification s’effectue sur la base de plusieurs critères définis par la loi. L’un des critères est d’effectuer un « travail spécifique destiné à répondre à des besoins particuliers ». L’arrêt du 20.04.2022 de la Cour de cassation applique ce critère.

En l’espèce, un fournisseur important des projecteurs électroniques fabriqués en Allemagne a fourni 264 projecteurs à un constructeur, dans le cadre d’un marché public de travaux. Ces projecteurs figuraient sur le catalogue du fournisseur. Le constructeur a demandé à ce que ces projecteurs respectent un cahier des charges précis. Les projecteurs présentaient des dysfonctionnements. Le maître d’ouvrage a mis en cause le constructeur, qui l’a indemnisé. Le constructeur a ensuite agi en garantie contre le fournisseur desdits projecteurs.

Devant la cour d’appel, le fournisseur a fait valoir qu’il n’était pas un fabricant d’ouvrage car il a conclu un contrat de vente avec le constructeur, non pas un contrat de louage d’ouvrage.

Or, la cour d’appel a considéré que la fourniture de ces projecteurs reposait sur un contrat de louage d’ouvrage. La Cour de cassation a confirmé l’arrêt de la cour d’appel sur ce point.

En effet, bien que les projecteurs fassent partie du catalogue du fournisseur, le constructeur a demandé à ce que ces projecteurs soient « revêtus d’une protection complémentaire par « rilsanisation » et équipés d’une patte de fixation, également traitée selon le même procédé et raccourcie au maximum pour réduire l’encombrement des appareils de façon à faciliter le nettoyage du caniveau ». La commande des projecteurs constituait donc un travail spécifique destiné à répondre à des besoins spécifiques. Par conséquent, le fournisseur des projecteurs est un fabricant d’ouvrage.

Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé qu’en cas d’action en garantie du constructeur contre le fabricant d’ouvrage, ce dernier n’engageait pas sa responsabilité décennale solidaire mais sa responsabilité contractuelle de droit commun. En effet, le constructeur qui indemnise le maître d’ouvrage ne peut obtenir les mêmes droits que le maître d’ouvrage et engager ainsi la responsabilité décennale du fabricant d’ouvrage.

GGV vous informe : tout fournisseur de produits vendus à des constructeurs dans le cadre de marchés de travaux doit, avant toute vente, analyser le risque d’être qualifié de fabricant d’ouvrage, afin de souscrire ou non une assurance décennale. De plus, le fournisseur doit porter une attention particulière à la clause de limitation de responsabilité du contrat conclu avec le constructeur.

Dans le cadre de projets de rénovation et de construction, les assurances obligatoires sont souscrites soit par le maître d’ouvrage soit par le constructeur pour le compte du maître d’ouvrage, couvrant ce dernier en cas de certains dommages survenant postérieurement à la livraison de l’ouvrage.

Que se passe-t-il lorsque les parties ont convenu que le constructeur souscrive à l’assurance dommage-ouvrage et à la garantie décennale et que le maitre d’ouvrage  constate postérieurement à la livraison que le constructeur n’a pas conclu de tel contrat d’assurances ?

En l’espèce , le maître d’ouvrage avait formé à l’encontre de son constructeur des demandes d’indemnisation de son préjudice de dépréciation de l’immeuble et de désordre lié à l’absence de l’assurance obligatoire décennale et de dommage-ouvrages.

Dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation, elle a reconnu au maître d’ouvrage le droit d’obtenir la restitution des sommes correspondant au coût de souscription de l’assurance dommage-ouvrage. Elle a cependant confirmé la décision de la cour d’appel ayant jugé qu’en absence d’un préjudice certain, la demande d’octroi de dommages et intérêts pour absence d’assurance décennale formée par le maître de l’ouvrage ne peut être accueillie en absence d’un préjudice actuel.

La Cour de cassation a notamment statué qu’en absence de survenance de sinistre de nature décennale et en absence d’une vente de l’immeuble, ce préjudice n’était qu’éventuel.

Cette solution s’inscrit dans la jurisprudence constante de la réparation d’un préjudice certain et non seulement éventuel en matière de responsabilité. Cependant, la portée de ce principe est susceptible de créer un déséquilibre, qui, notamment en matière de construction, désavantage le maitre d’ouvrage, ce qui est illustré par cette décision récente. Le maître de l’ouvrage dispose d’un recours à l’encontre du constructeur seulement lorsque le sinistre s’est déclaré.

GGV conseille : Nous accompagnons vos projets de construction et de rénovation et nous vous assistons dans la vérification de la documentation et de la suscription des assurances par le constructeur.

Par un arrêt du 09.03.2022, la Cour de cassation a rappelé la distinction le cautionnement et la garantie à première demande. Intituler une sûreté de garantie à première demande ne suffit pas, celle-ci doit avant tout respecter les caractéristiques de la garantie à première demande.

Les termes de cautionnement et de garantie à première demande sont parfois utilisés indistinctement pour garantir l’exécution d’obligations contractuelles.

Or, ces deux garanties ne sont pas de même nature. Le cautionnement est nécessairement une garantie accessoire à une obligation principale. Ainsi, lorsque l’obligation principale est nulle ou terminée, le cautionnement l’est aussi. Ce caractère accessoire permet à la caution de faire valoir une exception de nullité ou une exception de division. Toutefois, il peut être dérogé à ces droits dans l’acte de cautionnement.

La garantie à première demande est une sûreté autonome. Elle ne peut être subordonnée à une obligation principale. Le garant s’engage à payer au bénéficiaire une certaine somme durant une période déterminée. Le bénéficiaire peut faire jouer cette garantie sur simple demande ou selon les modalités convenues. Le garant ne peut pas contester la mise en œuvre de la garantie. La mise en jeu de la garantie à première demande est donc plus simple et efficace que celle du cautionnement. Le bénéficiaire d’une sûreté privilégie donc une garantie à première demande au cautionnement.

En pratique, les contrats peuvent prévoir des garanties intitulées « garantie à première demande » qui n’en sont pas réellement.

Dans l’arrêt du 09.03.2022, les parties ont conclu un contrat de base et prévu deux sûretés intitulées « garantie à première demande ». Les deux actes de garantie stipulaient qu’en cas de dénonciation du contrat de base, le garant resterait tenu des sommes dues par le débiteur garanti au bénéficiaire à la date de prise d’effet de la dénonciation. Les sommes pourraient résulter de factures échues ou à échoir.

Le garant a contesté la mise en jeu de ces sûretés, en faisant valoir qu’elles n’étaient pas des garanties à première demande mais en réalité des actes de cautionnement. La Cour de cassation lui a donné raison et a requalifié ces deux sûretés en actes de cautionnement.

En effet, en cas de dénonciation du contrat de base, le garant devait garantir toutes les sommes que le débiteur garanti restait devoir au bénéficiaire. Le garant n’était donc pas tenu de garantir une somme déterminée et distincte de la dette du débiteur garanti. La sûreté n’était donc pas autonome par rapport au contrat de base, de sorte qu’il s’agissait d’un acte de cautionnement.

Cette requalification de la garantie à première demande en acte de cautionnement a désavantagé le bénéficiaire de la sûreté, car elle a permis au garant de contester la mise en œuvre de la sûreté.

GGV vous informe : le bénéficiaire d’une garantie à première demande doit porter une attention particulière à la rédaction du contrat de garantie à première demande, afin d’éviter de voir celui-ci requalifié en acte de cautionnement par le juge.

En vertu de l’article L511-5 du CMF, il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel.

Les exceptions au monopole bancaire sont énumérées à l’article L. 511-7 du même code qui prévoit notamment que le monopole bancaire ne fait pas obstacle à ce qu’une entreprise puisse consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement dans l’exercice de son activité professionnelle.

Dans un arrêt récent, Cour de cassation a pu se prononcer sur la qualification d’avances sur remises en tant qu’opération de crédit. Elle a également pu statuer sur le sort d’un engagement de remboursement de ce crédit souscrit en méconnaissance du monopole bancaire.

Dans le cadre d’un contrat signé entre deux sociétés, la société vendeur a consenti à son cocontractant une avance sur remises d’un montant de 30.000 €, amortissable en cinq annuités d’un montant de 6.833 €. Le gérant de la société co-contractante et son épouse se sont rendus cautions solidaires de cet engagement auprès de la société vendeur.

Lorsque la société à laquelle les avances sur remises ont été consenties a été mise en liquidation judiciaire, la société vendeur a assigné les cautions en paiement de la somme restant due au titre des avances sur remises. Les cautions ont formé une demande aux fins de faire juger que l’opération d’avance sur remises constitue une opération de crédit et de faire annuler l’opération entrainant l’annulation de l’engagement accessoire par les cautions.

Saisie de la question, la Cour de cassation a confirmé la cour d’appel ayant qualifié l’avance de remises de prêt et par conséquent d’opération de crédit. En même temps, elle n’a pas sanctionné l’opération par la nullité mais elle a statué que « Le seul fait qu’une opération de crédit ait été conclue en méconnaissance de cette interdiction [d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel, ndlr] n’est pas de nature à en entraîner l’annulation ».

La Cour de cassation a ainsi aligné sa décision sur la position de principe qu’elle a pu prononcer depuis son arrêt du 4 mars 2005 concernant l’activité de banques étrangères sans agrément par le régulateur français.

Si son interprétation des exceptions au monopole bancaire est stricte, elle a néanmoins sauvé l’engagement pris par les cautions envers la société prêteuse.

Toutefois, cet attendu de principe est assorti d’une réserve ce qui laisse entrevoir que la sanction de la nullité pourrait être prononcée à l’encontre d’un crédit consenti par un organisme non-agrée compte tenu de faits de l’espèce entourant une telle opération de crédit.

La question des sanctions pénales n’a pas fait l’objet du litige ayant donné lieu à l’arrêt présenté.

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Afin de prendre en compte les nouvelles compétences du CSE en matière environnementale, la « loi climat » du 22 août 2021 a renforcé le contenu de la BDES, devenue base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE), qui rassemble l’ensemble des informations nécessaires aux consultations et informations récurrentes et doit obligatoirement être mise à disposition du CSE dans les entreprises de plus de 50 salariés.

La loi a ainsi modifié les articles L.2312-21 et L.2312-36 du code du travail afin d’ajouter parmi les informations devant figurer dans la BDESE un nouveau thème intitulé « conséquences environnementales de l’activité de l’entreprise ».

Dernièrement, le décret n°2022-678 du 26 avril 2022 est venu préciser aux articles R.2312-8 et R2312-9 du Code du travail les indicateurs environnementaux devant être intégrés sous ce thème par l’employeur en l’absence d’accord collectif définissant le contenu de la BDESE.

GGV conseille : pour les entreprises de plus de 50 salariés, de mettre à jour les éléments contenus dans la BDESE mise à disposition du CSE en vue de sa consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise, la situation économique et financière de l’entreprise ainsi que la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Par deux arrêts du 11 mai 2022 (pourvois n° 21-14.490 et 21-15.247), la chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé la validité du « barème Macron » issu de l’Ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, encadrant l’indemnité due au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse et clôt le débat de sa conventionnalité au regard de l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail et de l’article 24 de la Charte sociale européenne.

Ce faisant, la chambre sociale de la Cour de cassation a écarté la possibilité pour les juges de déroger au cas par cas à l’application de ce barème, afin de prendre en compte la situation personnelle d’un salarié et les conditions de la rupture de son contrat de travail.

Pour connaître les montants minimum et maximum de cette indemnité, il convient ainsi de se reporter au tableau figurant à l’article L.1235-3 du Code du travail, qui fixe ces montants au regard du salaire du salarié, en tenant compte de l’ancienneté de ce dernier ainsi que du nombre de salariés dans l’entreprise.

GGV rappelle que l’indemnisation des licenciements nuls n’est quant à elle pas soumise au barème. En cas de licenciement prononcé par exemple en violation d’une liberté fondamentale, en lien avec une situation de harcèlement moral ou sexuel ou décidé de manière discriminatoire, les juges fixent une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.