Lettre d’Information franco-allemande | Août 2019

L’utilisation d’une doctrine administrative peut être constitutive d’un abus de droit

Dans un arrêt en date du 20.12.2018 (n°17PA00747), la Cour administrative d’appel de Paris a jugé que l’application littérale d’une doctrine administrative pouvait être constitutive d’un abus de droit. Cet arrêt, qui remet en cause une jurisprudence bien établie, accroit l’insécurité juridique du contribuable.

Cette affaire concernait le bénéfice du régime des cessions de titres par les dirigeants de PME lors de leur départ à la retraite. La loi fiscale prévoit un dispositif d’abattement sur les plus-values réalisées lors de la cession de participations dans des PME par leur dirigeant partant à la retraite, à condition que le cédant ne détienne pas, pendant une durée de trois ans, de participations directes ou indirectes dans la société cessionnaire. Par mesure de tolérance, la doctrine administrative autorise néanmoins le cédant à détenir directement ou indirectement une participation de maximum de 1 % dans la société cessionnaire.

Au cas particulier, l’administration reprochait à un contribuable d’avoir abusé de la doctrine administrative en se plaçant artificiellement dans les prévisions de la tolérance administrative.
La position de l’administration posait la question de savoir si l’application littérale d’une doctrine administrative pouvait être constitutive d’un abus de droit.

En répondant par la positive, la CAA de Paris a opéré un revirement de jurisprudence et remis en cause la protection que constitue la garantie prévue à l’article L. 80 A du Livre des procédures fiscales. En effet, depuis un avis rendu par le Conseil d’Etat dans l’affaire dite des « fonds turbo » (Avis CE 08.04.1998, n°192539, Ass., Sté de distribution de chaleur de Meudon et Orléans), il était de jurisprudence constante que l’application littérale d’une doctrine administrative, même contra legem, ne pouvait pas être constitutive d’un abus de droit.

La CAA de Paris, dans son arrêt du 20.12.2018, semble se fonder sur la rédaction du texte réprimant l’abus de droit qui a été adopté postérieurement à l’avis du Conseil d’Etat précité. D’après ce texte, outre les lois, les « décisions » font partie des dispositions susceptibles d’être détournées dans une intention contraire à celle du législateur.

Devant le manque de clarté de la loi ainsi que des travaux parlementaires, la CAA de Paris a retenu une conception extensive du terme « décisions » en considérant que ce terme vise également la doctrine administrative.

La position de la CAA de Paris est surprenante à plusieurs égards. Tout d’abord, la Cour n’avait pas besoin de rechercher de fraude à la doctrine administrative pour justifier le redressement du contribuable. En effet, l’abus de droit couvre également les situations de fictivité juridique. Par conséquent, la Cour pouvait considérer que le contribuable avait opéré son montage dans le seul but de se retrouver dans les prévisions de la doctrine administrative.

Ensuite, cette décision est facteur d’une grande insécurité juridique. Il était jusqu’alors établi que dès lors que le contribuable se plaçait strictement dans les prévisions de la doctrine administrative, ses opérations étaient à l’abri de tout reproche d’abus de droit. Cet arrêt vient bouleverser cette conception puisque désormais, les praticiens vont devoir s’interroger sur l’intention de l’administration dans ses commentaires afin de se prémunir de tout risque d’abus de droit. En d’autres termes, les praticiens vont avoir la lourde tâche d’interpréter l’interprétation de l’administration.

Enfin, cet arrêt est d’autant plus regrettable qu’il confirme l’extension du domaine de l’abus de droit déjà amorcée par la loi de finances pour 2019. En effet, le nouvel article L 64 A du Livre des procédures fiscales, qui entrera en vigueur en 2021 pour les actes passés à partir du 01.01.2020, ne sanctionnera pas seulement les montages dont le but est exclusivement fiscal, mais également les montages dont la motivation est principalement fiscale.

L’espoir subsiste cependant que cet arrêt, qui a donné lieu à un pourvoi, soit infirmé par le Conseil d’Etat. Nous ne manquerons pas de nous faire l’écho de ce recours et des conséquences pratiques qui découleront de la décision que rendra la Conseil d’Etat.

Tour d’horizon de certains apports de la Loi PACTE en droit des sociétés.

I. COMMISSAIRE AUX COMPTES

a) Harmonisation des seuils

Avant la réforme opérée par la Loi PACTE, les sociétés par actions simplifiées, contrôlées par une ou plusieurs personnes juridiques, étaient de ce seul fait tenues de désigner un Commissaires aux comptes, quels que soient leurs résultats et leurs effectifs. La Loi PACTE a mis fin à cette exception. Depuis son entrée en vigueur, seules les sociétés par actions simplifiées dépassant les nouveaux seuils sont dans l’obligation de nommer un Commissaire aux comptes. Les seuils ont été relevés et harmonisés.

Pour les exercices sociaux clos à compter du 27.05.2019, toutes les sociétés commerciales, peu importe leur forme juridique, qui dépassent – ou dont l’ensemble qu’elles forment avec les sociétés qu’elles contrôlent dépasse – deux les seuils suivants devront nommer un Commissaire aux comptes pour une durée de six exercices :

• 4 M € total de bilan
• 8 M € CA
• 50 salariés.

En sont dispensées les sociétés qui, à la tête d’un « petit groupe », c’est-à-dire, un ensemble de sociétés dont les chiffres globaux ne dépassent les seuils susmentionnés, disposent elles-mêmes d’un Commissaire aux comptes.

Devront nommer un Commissaire en comptes « ad hoc », les sociétés dont les associés en auraient demandé la nomination en justice, ou qui réalisent les opérations suivantes :

Augmentation de capital avec suppression droit préférentiel de souscription ;

• Attribution option de souscription ou d’achat d’action ;
• L’Attribution d’actions gratuites ;
• Rachat par société de ses propres titres ;
• Augmentation de capital par compensation de créances.

b) Audit allégé

Pourront opter pour un audit « légal petites entreprises », les sociétés à la tête d’un petit groupe, ou celles contrôlées par une société auditée par un Commissaire aux comptes, qui dépassent les seuils susmentionnés à la clôture d’un exercice social.

L’audit « allégé » permet de dispenser le Commissaire aux comptes de la réalisation de certaines diligences et réduit la durée du mandat à trois ans.

La possibilité d’opter pour cet audit est aussi offerte à toute société qui souhaiterait nommer un Commissaire aux comptes de manière facultative.

II. INTERET SOCIAL – RAISON D’ETRE – SOCIETE A MISSION

La Loi PACTE introduit l’idée que les sociétés ne doivent plus être seulement gérées dans l’intérêt de leurs associés mais dans leur intérêt propre.

Ainsi, la notion « d’intérêt social » qui avait déjà pu être évoquée par la jurisprudence, devient, avec la modification de l’article 1833 du Code civil, une disposition impérative sans toutefois entrainer la nullité des actes pris en violation de cet intérêt social.

De la même manière, les sociétés ont désormais la possibilité d’inscrire dans leurs statuts, une « raison d’être » pouvant être définie comme l’expression de ce qui est « indispensable pour remplir l’objet social ».

La Loi introduit également le concept de société à mission : il s’agit d’une société commerciale dotée d’une raison d’être et tenue de poursuivre des objectifs sociaux et environnementaux. Un organe spécifique est chargé de suivre l’exécution de cette mission.

III. AVANCE EN COMPTE COURANT

Tout associé sans condition de détention du capital social peut désormais bénéficier d’une avance en compte courant.

De plus, cette avance en compte courant peut également être consentie par tous les mandataires sociaux des sociétés commerciales.

IV. PRETS

La faculté pour une société d’accorder des prêts à d’autres sociétés avec lesquelles elle entretiennent des liens économiques est étendue à toutes les sociétés commerciales dont les comptes sont certifiés par un Commissaire aux comptes. Le délai a également été allongé à trois ans.

V. SOCIETE ANONYME

Les sociétés anonymes devront désormais communiquer les rémunérations des cinq ou dix personnes les mieux rémunérées selon que les sociétés aient plus ou moins de 250 salariés.
Elles devront également, « s’efforcer de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes » lors du processus de recrutement des directeurs généraux.

VI. GUICHET ELECTRONIQUE UNIQUE

S’il est déjà possible de réaliser la majeure partie des formalités relatives à la création ou la modification d’une société à un guichet unique dématérialisé, il est prévu de rendre obligatoire l’enregistrement à un unique guichet, au plus tard à compter du 01.01.2023.

VII. PRESENTATION SIMPLIFIEE DES COMPTES ANNUELS

En sus des petites entreprises, les moyennes entreprises peuvent désormais adopter une présentation simplifiée de leurs comptes.

La Loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (« PACTE »), promulguée le 22.05.2019 après sa validation quasi-totale par le Conseil constitutionnel le 16.05.2019, a été publiée au Journal Officiel du 23.05.2019. Parmi les mesures sociales prévues par cette loi, les seuils d’effectifs sont simplifiés.

Les seuils d’effectifs font l’objet d’une refonte qui entrera en vigueur au 01.01.2020, sauf certaines exceptions liées au maintien transitoire des dispositifs actuels (comme en matière d’emploi des travailleurs handicapés par exemple).

La loi PACTE prévoit tout d’abord une harmonisation du décompte des effectifs en droit du travail, en appliquant, à certaines obligations prévues par le Code du travail, les règles de calcul prévues par le Code de la sécurité sociale. Ainsi, le nouvel article L. 130-1, I alinéa 1 de ce Code dispose que l’effectif salarié annuel de l’employeur, y compris lorsqu’il s’agit d’une personne morale dotée de plusieurs établissements, correspond à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente. Cette modalité de décompte des effectifs s’appliquera notamment à :

• la désignation d’un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes ;
• la fixation de la contrepartie obligatoire sous forme de repos en cas d’heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ;
• l’intéressement, la participation et les plans d’épargne salariale.

En revanche, pour l’établissement d’un règlement intérieur ou la mise à disposition d’un local syndical, les effectifs restent décomptés selon les articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail.

Par ailleurs, les seuils d’effectifs existants sont recentrés pour privilégier les seuils de 11, 50 et 250 salariés, entraînant réajustements et suppressions. L’établissement d’un règlement intérieur est à présent obligatoire au sein de chaque entreprise ou établissement employant au moins 50 salariés (et non plus au moins 20 salariés). En revanche, le seuil de 25 salariés à partir duquel l’employeur a l’obligation d’ouvrir un compte bancaire dédié à l’attribution de titres-restaurant est supprimé.

Pour atténuer les effets de seuils, la loi prévoit enfin que le franchissement à la hausse d’un seuil d’effectif, imposant à l’entreprise une obligation, n’est pris en compte que lorsque ce seuil a été atteint ou dépassé pendant cinq années civiles consécutives. A l’inverse, le franchissement à la baisse d’un seuil d’effectif sur une année civile fait à nouveau courir la règle des cinq ans expliquée ci-dessus.

Ainsi, une entreprise ayant atteint le seuil de 50 salariés au cours d’une année X ne sera soumise aux obligations liées au franchissement de ce seuil qui si elle a maintenu un seuil d’effectif de 50 salariés et plus au cours des années X+1, X+2, X+3 et X+4. Cependant, si au cours de l’année X+2 par exemple, son effectif tombe sous le seuil des 50 salariés, l’entreprise ne sera soumise aux obligations que si son effectif est de 50 salariés et plus durant cinq nouvelles années consécutives à compter de l’année X+2.

Par exception, la loi prévoit que l’obligation d’établir un règlement intérieur s’applique au terme d’un délai de 12 mois à compter de la date de franchissement du seuil d’au moins 50 salariés. Ce délai existait déjà pour déterminer les prérogatives allant être exercées par le CSE (article L. 2312-2 du Code du travail). Etant donné que la consultation de cette instance est nécessaire pour l’établissement d’un règlement intérieur, le législateur a préféré appliquer le même délai à l’égard du règlement intérieur.

Par un arrêt en date du 05.04.2019, la Cour de cassation reconnaît à tout salarié exposé à l’amiante le droit à la réparation de son préjudice d’anxiété, même s’il n’est pas éligible au régime de préretraite amiante. Cependant, la Cour pose des conditions strictes à cette action en réparation et confirme également sa jurisprudence sur l’obligation de sécurité de l’employeur.

En 2010, la jurisprudence a, pour les salariés exposés à l’amiante, reconnu le droit à l’indemnisation de leur préjudice d’anxiété, défini comme étant la situation d’inquiétude permanente éprouvée par des salariés face au risque de développer à tout moment une pathologie grave liée à leur exposition à l’amiante par leur employeur.

Initialement, cette jurisprudence n’admettait la réparation du préjudice d’anxiété qu’aux seuls salariés ayant travaillé dans un établissement classé « ACAATA », ce classement ouvrant droit au régime de préretraite amiante (Cass. soc. 11.05.2010, n°09-42.241).

Pour les salariés exposés à l’amiante, mais non éligibles à ce régime de préretraite, la jurisprudence leur refusait la réparation du préjudice d’anxiété (Cass. soc. 03.03.2015, n°13-26.175), sans qu’ils ne puissent invoquer un quelconque manquement de leur employeur à son obligation de sécurité (Cass. soc. 21.09.2017, n°16-15.130).

Dans l’arrêt du 05.04.2019, la Cour de cassation opère un revirement, considérant désormais que tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante peut demander réparation de son préjudice d’anxiété.
Toutefois, une telle demande ne pourra prospérer, pour les salariés qui ne sont pas éligibles à la préretraite amiante, qu’à la condition de justifier avoir été exposés significativement à l’amiante, c’est-à-dire d’une façon telle qu’existe pour eux un risque élevé de pathologie grave. L’appréciation de l’exposition des salariés à l’amiante pourrait donc s’effectuer au regard des quantités inhalées par le salarié et de sa durée d’exposition.

Les salariés éligibles sont, en revanche, toujours dispensés de la preuve de leur exposition à l’amiante et de leur préjudice d’anxiété, lesquels sont présumés de manière irréfragable en cas de travail accompli au sein d’un établissement classé ACAATA (Cass. soc. 02.04.2014, n°12-29.825 et n°12-28.616).

Quant au juge, il devra lui-même caractériser le préjudice d’anxiété subi personnellement par le salarié. La réparation n’est donc pas automatique et devra s’apprécier au cas par cas. A défaut de preuves suffisantes, le salarié sera débouté de sa demande. Appliquant cette règle à l’espèce qui lui était soumise dans l’arrêt du 05.04.2019, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel dont le juge n’avait pas suffisamment caractérisé le préjudice d’anxiété.

S’agissant enfin de l’employeur, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence selon laquelle il peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a pris toutes les mesures de prévention et de sécurité nécessaires prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail (Cass. soc. 25.11.2015, n°12-24.444 ; Cass. soc. 01.06.2016, n°14-19.702), à savoir, les actions de prévention, d’information et de formation des salariés face au risque amiante.
En pratique, l’employeur devra veiller à se conformer tant aux dispositions légales générales prévues en matière de santé et de sécurité au travail qu’aux dispositions règlementaires concernant spécifiquement le risque amiante, notamment en matière de formation et de suivi médical renforcé. Quant au salarié, il devra s’aménager la preuve du manquement et du préjudice, par le biais d’attestations médicales notamment.

La question reste entière de savoir si cette jurisprudence sera étendue à d’autres cas d’exposition à des produits dangereux (plomb, hydrocarbures, etc.).

Depuis le 01.01.2016, les employeurs doivent faire bénéficier leurs salariés d’une couverture collective minimale de remboursement de frais de santé. Il convient d’être vigilent sur les modalités de mise en place et d’adhésion à ce régime, sous peine de redressement URSSAF.

Les contributions patronales à ce régime de protection sociale complémentaire sont « exonérées » de charges sociales à condition que :

• la mise en place du régime ait été formalisée (par accord d’entreprise ou référendaire ou par une décision unilatérale de l’employeur) et portée à la connaissance de chaque salarié ;
• le régime mis en place doit être collectif, c’est-à-dire concerner uniformément l’ensemble des salariés de l’entreprise ou une catégorie objective de salariés ;
• l’adhésion à ce régime doit être obligatoire, c’est-à-dire qu’elle s’impose à tous les salariés sauf cas de dispense expressément prévus dans le document formalisant sa mise en place ;
• le contrat souscrit doit être « responsable », c’est-à-dire contenir des niveaux minimal et maximal de prise en charge des frais de santé.

Lorsqu’elle estime que ces conditions ne sont pas remplies, l’URSSAF opère un redressement, comme ce fut le cas dans l’arrêt rendu le 20.12. dernier par la Cour de cassation (Cass. civ. 2^e 20.12.2018, n°17-26958 – Air France c/ URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur).

L’URSSAF a en effet considéré que le caractère obligatoire du régime de frais de santé mis en place n’était pas respecté car l’accord d’entreprise l’instaurant avait prévu une adhésion facultative pour les ayants droits des salariés. Elle a par conséquent redressé l’ensemble des cotisations patronales versées au titre de ce régime.

La Haute Cour lui a donné raison malgré l’interprétation qu’en donnaient les circulaires administratives successivement publiées en cette matière (Circulaire DSS/5B n°2005-396 du 25.08.2005, applicable à l’espèce citée ; Circulaire n°DSS/SD5B/2013/344 du 25.09.2005).

L’appréciation souveraine des juges prévalant sur l’interprétation des circulaires, il convient désormais de s’assurer que, lorsqu’un régime de frais de santé bénéficie également aux ayants droits des salariés, l’acte de mise en place prévoit leur adhésion obligatoire.

Par un arrêt du 14.05.2019, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a affirmé l’obligation, pour l’employeur, de mettre en place un décompte de la durée journalière de travail de chaque salarié, au regard du droit fondamental à la santé et à la sécurité au travail ainsi qu’au repos quotidien et hebdomadaire.

Dans cette affaire, la CJUE, statuant sur une disposition du droit espagnol n’obligeant l’employeur qu’au seul décompte des heures supplémentaires effectuées, affirme que les Etats membres doivent imposer aux employeurs l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque salarié.

L’employeur doit donc procéder à un décompte objectif et fiable du nombre d’heures de travail quotidien et hebdomadaire afin de vérifier si les durées maximales de travail et les périodes minimales de repos ont été respectées.

En outre, ce décompte objectif permettra, en cas de litige portant sur les heures supplémentaires, de constituer la preuve de la réalité des heures effectuées. En effet, en droit français, il incombe à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les heures travaillées par le salarié, étant précisé que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments mais également de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande (article L. 3171-4 du Code du travail).

Une récente réforme du Code de commerce a introduit de nouvelles dispositions consacrées aux Conditions Générales de Vente. Si l’essentiel des dispositions régissant les Conditions Générales de Vente ont été maintenues, les dispositions relatives à leur contenu et à leur communication ont été assouplies.

I. Opposabilité des CGV

Les Conditions Générales de Vente doivent prévoir les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix. En revanche, les conditions de ventes n’ont plus à y figurer. Elles peuvent toutefois y être prévues, si le fournisseur le souhaite.

En outre, le principe de la communication des Conditions Générales de Vente demeure. Elles n’ont toutefois plus à être communiquées à tout acheteur, mais seulement à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle.

La réforme du Code de commerce consacre également la liberté pour le professionnel d’établir ou non des Conditions Générales de Vente. En effet, les Conditions Générales de Vente demeurent le socle de la négociation commerciale, sous réserve d’avoir été établies.

Par ailleurs, tout manquement à l’obligation de communication est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15.000 € pour une personne physique et 75.000 € pour une personne morale.

II. Conventions écrites

Les dispositions du Code de commerce relatives aux conventions écrites ont été créées à l’origine pour répondre à une problématique spécifique de pratiques restrictives de concurrence dans le secteur de la grande distribution alimentaire en France. L’objectif était d’assurer une plus grande transparence dans les relations commerciales de ce secteur et garantir une certaine loyauté, en exigeant la conclusion d’une convention écrite avec des contraintes quant à son contenu, à sa négociation et à sa forme.
Certaines dispositions sont applicables à toutes les conventions écrites conclues entre un fournisseur et un distributeur ou un prestataire de services, tous secteurs confondus (1). Des dispositions plus strictes s’appliquent aux conventions concernant des produits de grande consommation (2). Dans certains contextes de sous-traitance également, une convention écrite est exigée (3).
Les dispositions relatives aux conventions écrites sont maintenant sanctionnées d’une amende administrative, susceptible d’être infligée directement par l’administration, d’un montant de 75.000 € pour une personne physique et 375.000 € pour une personne morale. Ces montants sont doublés en cas de réitération dans un délai de deux ans à compter d’une première décision de sanction définitive.

1. Dispositions communes à toutes les conventions écrites entre fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services

Les conventions écrites obligatoires, d’une durée d’un à trois ans, peuvent prendre la forme d’un contrat unique ou d’un contrat-cadre accompagné de contrats d’application. Elles doivent être conclues au plus tard au 01.03., sauf cycle de commercialisation particulier. Les conditions générales de vente doivent avoir été communiquées dans un délai raisonnable avant la conclusion de la convention. Les conventions pluriannuelles doivent fixer les modalités de révision du prix, et respecter les dispositions ici décrites à compter du 01.03.2020.

Les conventions écrites doivent stipuler explicitement les éléments concourant à la détermination du prix convenu que sont d’une part les rabais, remises et ristournes accordées, d’autre part les services de coopération commerciale rendus par le distributeur ou le prestataire de service au fournisseur pour promouvoir son produit, et enfin les autres obligations convenues dans la relation commerciale.
Les avenants à une convention écrite doivent être eux-mêmes écrits et mentionner l’élément nouveau justifiant la conclusion d’un avenant.

2. Dispositions spécifiques aux conventions écrites relatives aux produits de grande consommation

Des exigences renforcées s’appliquent aux fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (sauf les grossistes) pour les produits de grande consommation, définis comme des produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation. La liste de ces produits sera fixée par décret.

Pour ces produits, la communication et la négociation des clauses des conditions générales de vente sont plus strictement encadrés. La convention doit faire référence au barème des prix unitaires ayant servi de base à la négociation et mentionner le chiffre d’affaire prévisionnel (et les modalités de sa révision, en cas de convention pluriannuelle).

3. Dispositions applicables dans certains contextes de sous-traitance

Enfin, en cas d’achat de produits manufacturés fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés dans sa propre production pour un montant supérieur à 500.000 €, la loi exige que soit conclue une convention écrite portant sur le prix, les conditions de facturation et de règlement et les responsabilités respectives des parties.

III. Déséquilibre significatif

La réforme du Code de commerce modifie les règles afférentes au déséquilibre significatif dans les relations contractuelles entre partenaires commerciaux.
Son champ d’application ne se limite plus aux conventions conclues avec un « partenaire commercial » et s’étend à toute partie au contrat. Ainsi, peuvent être sanctionnés toutes situations où une pratique illicite est imposée à un cocontractant.

1. Le déséquilibre significatif en droit français

Le déséquilibre significatif permet d’engager la responsabilité d’une partie contractante pour avoir soumis ou tenter de soumettre un partenaire à des obligations déséquilibrées (article L. 442-1 du Code de commerce). La victime peut en conséquence engager la responsabilité de celui auquel est imputable le déséquilibre, afin d’obtenir des dommages intérêts.

Jusqu’à présent l’action en justice pouvait être introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence. Le Code de commerce prévoit désormais que toute personne justifiant d’un intérêt peut demander à la juridiction d’ordonner la cessation des pratiques ainsi que la réparation de son préjudice.

Le Code de commerce ne dresse pas de liste de clauses déséquilibrées. Il revient donc aux juges de se prononcer sur la clause contestée en fonction de l’économie générale du contrat, des faits et du contexte. A ce titre, l’absence de réciprocité lors des négociations contractuelles est analysée comme un indice de déséquilibre (Cass. com. 03.03.2015, n°13-27.525). Le risque de déséquilibre significatif est donc plus élevé en présence d’un contrat d’adhésion, par définition non négociable.

Ont été notamment considérées par la jurisprudence comme déséquilibrées les : Clauses unilatérales de révision de prix ; Clauses permettant de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes ; Clauses de mises à la charge du distributeur des risques de l’activité ; Clauses de résiliation pour sous-performance ; Clauses inhabituelles dans le secteur d’activité.

2. Le déséquilibre contractuel en droit allemand

Le droit allemand ne sanctionne le déséquilibre significatif contractuel qu’à travers son Code civil (BGB) qui le décrit comme un « désavantage inapproprié contraire aux règles de la bonne foi » (article 307, alinéa 1 du Code civile allemand). Afin de clarifier les clauses illicites, le BGB dresse, comme dans le Code civil français, une liste de clauses présumées abusives (dites grises) et une liste de clauses irréfragablement présumées abusives (dites noires) (§ 308 et § 309 du Code civil allemand). Sauf exceptions prévues par le BGB, ces dispositions sont applicables à toutes les relations contractuelles, notamment pour les contrats entre les professionnels ou les consommateurs.

Si la réglementation allemande sur les clauses abusives s’applique également aux relations contractuelles entre professionnels, sa rigueur est quelque peu atténuée, de sorte que certaines dispositions ainsi que les listes de clauses abusives ne trouvent pas application en tant que telles. Néanmoins, la jurisprudence considère que les listes de clauses abusives exercent une influence déterminante dans les relations entre les professionnels. A défaut de circonstances particulières ou d’usages commerciaux qui justifieraient la stipulation d’une clause illicite au regard de ces deux listes, celle-ci sera considérée abusive. Ainsi, il appartient aux juges allemands de se prononcer sur la validité d’une clause contestée en fonction des particularités du secteur considéré.

IV. Facturation et délais de paiement

La réforme modifie les règles relatives à la facturation.

Les sanctions des règles de facturation, jusqu’à présent de nature pénale, deviennent administratives et s’élèvent à 75.000 € pour les personnes physiques et 375.000 € pour les personnes morales. En cas de récidive dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première sanction est devenue définitive, l’amende maximum est augmentée de 150.000 € pour les personnes physiques et de 750.000 € pour les personnes morales.

La date à laquelle doit être délivrée la facture est désormais harmonisée avec celle du Code général des impôts. Ainsi, le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de services. Aux mentions légales exigées sont ajoutées, dans le but d’accélérer le règlement des factures et de réduire les délais de paiement :

• l’adresse de facturation des parties si elle est différente de leur propre adresse ;
• le numéro du bon de commande si préalablement établi par l’acheteur.

V. Rupture brutale des relations commerciales établies

La réforme précise le régime de la rupture brutale des relations commerciales établies, afin de réduire le nombre de contentieux.

L’apport essentiel de la réforme consiste en un encadrement du préavis susceptible d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture. La nouvelle rédaction prévoit désormais que la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut pas être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’un préavis de 18 mois a été respecté.

En théorie, cet encadrement ne saurait être compris comme un plafonnement du préavis. En effet, dans l’hypothèse où le cocontractant qui a bénéficié d’un préavis inférieur à 18 mois viendrait à saisir les tribunaux, rien ne devrait empêcher le tribunal de retenir que le préavis aurait dû être supérieur à 18 mois.

Toutefois, il est probable que dans la pratique, la jurisprudence établisse un plafonnement du préavis à 18 mois, ce qui s’inscrirait dans l’esprit de l’ordonnance.
Par ailleurs, l’ordonnance innove également par la suppression de l’obligation de doublement du préavis raisonnable lorsque les produits sont fournis sous marque-distributeur, ou en cas de mise en concurrence par enchère à distance.

Par un arrêt du 11.04.2019, la Cour de cassation a jugé que pour le plafonnement du loyer, le calcul de la variation indiciaire du loyer devait se rapporter au loyer initial et non pas au loyer révisé par le juge.

Lors d’un renouvellement de bail, le loyer révisé judiciairement en cours de bail n’est pas le loyer pris en compte pour le calcul du loyer plafonné. Il n’est pas non plus une cause de déplafonnement de ce loyer.

Lors du renouvellement du bail, le loyer du bail renouvelé est en principe fixé à la valeur locative.

Si les conditions sont réunies et dans certains cas, il bénéficie néanmoins d’un plafonnement limitant ainsi le loyer à la hausse, et ce, malgré une valeur locative supérieure. Ainsi, le loyer renouvelé ne peut excéder la variation intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice trimestriel qui a été choisi par les parties comme par exemple l’ILC (indice pour les commerces) ou l’ILAT (indice pour les bureaux). La variation est alors calculée sur la période de neuf ans antérieure au dernier indice publié.

Si le loyer initial d’un bail commercial est en principe fixé par la loi des parties, sa révision est strictement réglementée. Elle est soumise aux règles de plafonnement et de déplafonnement du loyer.

Le mécanisme du plafonnement a toujours été une des sources de litige entre preneur et bailleur.

En l’espèce, le loyer du bail expiré avait fait l’objet d’une révision judiciaire fixant le loyer à la valeur locative, d’un montant supérieur au loyer initial. Le bailleur souhaitait que le loyer révisé judiciairement soit la base de calcul du plafonnement. Par ailleurs, le bailleur avait fait une demande de déplafonnement du loyer.

Par son arrêt, la Cour de cassation a précisé qu’il convient de retenir, pour le plafonnement du loyer, le loyer initial et non pas au loyer révisé par le juge.

Par ailleurs la Cour a considéré que la fixation judiciaire du loyer, intervenue dans des conditions étrangères au bail, ne constituait pas une modification notable des obligations des parties pouvant justifier le déplafonnement du loyer.

Ainsi, lorsqu’un loyer a fait l’objet d’une révision judiciaire dans des conditions étrangères au bail et a été fixé à la valeur locative d’un montant supérieur au loyer initial, le preneur peut, en cas de renouvellement du bail, obtenir un loyer renouvelé plafonné qui s’avère inférieur au loyer révisé qu’il payait avant renouvellement.

DEALS GGV : GGV a assisté le groupe allemand MVV Energie AG et sa filiale Windwärts Energie GmbH dans la cession de la société Vents d’Oc Energies Renouvelables à Quadran, filiale du groupe Total et producteur majeur d’électricité renouvelable.

EQUIPE GGV : Axelle Zenati a rejoint notre équipe en qualité d’associée le 01.01.2019. Elle vient renforcer les pôles Contentieux et Commercial de notre cabinet.

SAVE THE DATE pour un rendez-vous de GGV: Le jeudi 03.10.2019 nous organisons un séminaire sur le rôle du référent en matière de prévention du harcèlement sexuel et des agissements sexistes. L’évènement aura lieu en français à nos locaux à Paris.