Lettre d’Information franco-allemande | Avril 2018

Par la réforme du droit des obligations entrée en vigueur en Octobre 2016, le législateur a introduit de nouvelles obligations légales à la charge des cocontractants. La pratique des acteurs dans le cadre des opérations de cession et d’acquisition d’entreprises se trouve particulièrement modifiée par trois dispositions : le devoir d’information précontractuelle, la théorie de l’imprévision et l’exigence de bonne foi dans le déroulement et la rupture des négociations.

Ici sont exposées les conséquences de la mise en œuvre du devoir de négocier de bonne foi. L’obligation d’information précontractuelle et la théorie de l’imprévision ont été traitées dans l’édition précédente de la Lettre Franco-Allemande.

Le devoir de négocier de bonne foi 3/3

L’article 1112 du Code civil rappelle expressément que le déroulement et la rupture des négociations doivent satisfaire « aux exigences de la bonne foi ».

Cette obligation expose la partie qui ne s’y soumet pas à indemniser l’autre partie qui serait victime de ce manquement.

La considération du respect de cette exigence est laissée à l’appréciation souveraine du juge. Pour fonder sa conviction, le tribunal prend en considération différents indices tels que l’avancement des pourparlers, la croyance légitime de l’autre partie dans la conclusion du contrat, ou encore le caractère brutal de la rupture, qu’elle soit tardive (par exemple la veille de la conclusion du contrat) ou sans motifs.

Pour limiter les risques de contentieux, la prudence conduit à inviter les parties à s’entendre sur les conditions de leurs négociations, notamment en listant celles-ci dans une lettre d’intention. Les pourparlers pourront alors être rompus sans faute dès lors que telle ou telle condition mentionnée dans la lettre d’intention fera défaut. En d’autres termes, les parties consentent à l’avance à mettre fin à leurs négociations, le cas échéant, dans les conditions qu’elles déterminent elles-mêmes.

Une attention particulière doit dès lors être attachée à la rédaction de lettre d’intention.

Pour conclure cette trilogie sur les incidences de la réforme du droit des obligations sur les opérations de cession-acquisition, il apparaît que la complexité des opérations de cession des droits sociaux, combinée aux nouvelles obligations légales implique désormais pour le cédant comme pour le cessionnaire de porter une attention toute particulière au déroulement des pourparlers.

Il importe également de ne pas négliger la rédaction des actes encadrant les négociations (lettre d’intention, accord de confidentialité) et les informations communiquées dans le cadre de l’audit préalable.

Par un arrêt du 24.01.2018, la Cour de cassation précise les conditions dans lesquelles le directeur commercial d’une société peut se voir qualifier dirigeant de fait. La Cour de cassation s’oriente ainsi vers une interprétation restrictive de la notion de dirigeant de fait.

En l’espèce, un directeur commercial d’une société qui, outre la partie commerciale, gérait également les aspects de recherche, de développement et de communication, s’était vu requalifier dirigeant de fait par les juges du fond. La Cour d’appel retenait qu’il était l’unique interlocuteur de la société envers les tiers et disposait ainsi de toute la confiance du gérant de droit.

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d’appel en rappelant que les conditions d’exercice du directeur commercial ne suffisaient pas à qualifier l’accomplissement en toute indépendance d’actes de gestion et de direction de la société.

Il en résulte que n’est pas responsable d’éventuelles fautes de gestion commises alors qu’il prenait seul les décisions relatives à la vie courante de la société, le directeur commercial d’une société en liquidation judiciaire.

La Cour de cassation revient ainsi sur son arrêt du 20.4.2017, dans lequel elle avait considéré qu’un directeur commercial qui se chargeait de la gestion comptable et financière, de la signature de contrats, de la gestion commerciale était un dirigeant susceptible de répondre d’une insuffisance d’actif.

Dans un contexte de concurrence post-Brexit marqué par les projets de modernisation de la justice, la justice française se dote de Chambres Internationales au Tribunal de commerce et à la Cour d’Appel de Paris. La création de ces Chambres Internationales résulte de deux Protocoles conclus le 7.2.2018, dont l’objectif est de renforcer l’attractivité économique de Paris et de contribuer au rayonnement de la France et des juridictions françaises.

Depuis le 1.3.2018, les litiges transnationaux en matière de contrats, de transports, de concurrence déloyale, de pratiques anticoncurrentielles et de litiges relatifs aux produits financiers, en Droit français ou étranger, peuvent être portés devant ces Chambres Internationales, à condition qu’une clause leur attribuant compétence ait été conclue entre les parties et de l’accord préalable des parties pour que le litige soit examiné et jugé selon les modalités du protocole régissant leur fonctionnement.

Les pièces produites devant les Chambres Internationales pourront être présentées en langue anglaise. De même, les auditions de témoins, techniciens, experts et conseils étrangers pourront se dérouler en anglais. La traduction simultanée des débats en français ou en anglais pourra être assurée à la demande et aux frais des parties. Les actes de procédure ainsi que la décision de justice resteront en revanche rédigés en français, la décision étant accompagnée d’une traduction jurée en anglais.

La création des Chambres Internationales a précédé de quelques jours la présentation par le gouvernement d’un projet de Loi tendant à réformer et simplifier le fonctionnement de la justice. Parmi les mesures envisagées par ce projet figurent notamment la suppression de certaines juridictions et l’obligation de tenter de concilier avant toute saisine du tribunal de grande instance (TGI), sous peine d’irrecevabilité. Nous présenterons dans nos colonnes cette réforme lorsqu’elle aura été adoptée.

Dans un arrêt du 7.2.2018, la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence « à la lumière » des dispositions de l’Ordonnance du 10.2.2016 portant réforme du droit des contrats.

La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de faire exception au principe d’application de la Loi ancienne à un contrat conclu avant l’entrée en vigueur de la réforme. Par un arrêt de la Chambre mixte du 24.2.2017 la Cour avait en effet apprécié la nullité d’un mandat d’agent immobilier au regard du nouvel article 1179 du Code civil, sur la distinction entre nullité absolue et nullité relative.

La Haute juridiction récidive dans un arrêt du 7.2.2018. Un acheteur de chaudière avait sollicité la résolution du contrat de vente et le paiement de dommages et intérêts en réparation de pertes d’exploitation. Le vendeur avait alors demandé l’application de la clause limitative de responsabilité prévue au contrat excluant la réparation des dommages immatériels.

Appliquant une jurisprudence constante selon laquelle la résolution emporte anéantissement rétroactif du contrat, entrainant l’inapplicabilité des clauses limitatives de responsabilité, la Cour d’appel avait rejeté l’application de la clause invoquée et condamné le vendeur à payer les dommages et intérêts.

Par un arrêt de cassation, au visa des articles 1134 et 1184 de l’ancien Code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’Ordonnance du 10.2.2016, la Cour de cassation censure cet arrêt en opérant un revirement de jurisprudence. « En cas de résolution d’un contrat pour inexécution, les clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables ».

Par cet arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation apprécie la portée de la résolution du contrat de vente conclu avant l’Ordonnance de 2016 au regard du nouvel article 1230 du Code civil selon lequel « la résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution ».

Applicable aux clauses limitatives de responsabilités, on peut imaginer que cette solution vaudra également par analogie pour les clauses pénales, qui fixent forfaitairement et dans un but dissuasif le montant de l’indemnité d’inexécution. Les effets de la résolution seront alors à distinguer de ceux de la caducité du contrat, cette dernière entrainant, selon un arrêt de la Cour de cassation du 6.12.2017, l’inapplicabilité de la clause pénale figurant au contrat devenu caduc.

Un salarié a été licencié par son employeur après la découverte, sur le disque dur de son ordinateur professionnel, de fichiers à caractère pornographique et de fausses attestations. Le salarié a ensuite saisi la juridiction prud’homale afin de contester le bienfondé de son licenciement, arguant du fait qu’il avait renommé son disque dur « données personnelles » et ainsi conféré un caractère personnel à l’ensemble des fichiers qu’il contenait.

Selon la jurisprudence française, les fichiers créés par le salarié sur son ordinateur professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir en dehors de sa présence, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels.

Appliquant cette jurisprudence, le Conseil des Prud’hommes comme la Cour d’Appel avaient jugé que le licenciement du salarié était justifié. Le salarié avait alors saisi la Cour de Cassation sur le fondement de la violation du droit au respect de la vie privée prévu par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Son pourvoi a été rejeté au motif que la dénomination donnée au disque dur lui-même ne peut conférer un caractère personnel à l’intégralité des données qu’il contient, confirmant ainsi la motivation de la décision d’appel selon laquelle la dénomination donnée au disque dur professionnel du salarié ne pouvait lui permettre de l’utiliser à des fins purement privées et d’en interdire ainsi l’accès à l’employeur.

Le salarié avait alors saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Cette dernière a estimé pertinents et suffisants les arguments des juridictions françaises. Elle a ainsi validé le dispositif juridique français, considérant qu’il permet un équilibre entre le besoin de protection de la vie privée des salariés et l’intérêt légitime de l’employeur de s’assurer d’un usage non abusif des équipements informatiques mis à la disposition de ses salariés.

Soulignons que, si la jurisprudence a dégagé une solution raisonnable, permettant un équilibre entre les droits des salariés et ceux des employeurs, il est néanmoins vivement conseillé de documenter dans une charte informatique la délimitation des droits de chacun.

Un bail commercial ne peut pas être résilié pour des manquements antérieurs à son renouvellement

En cas de litige avec son locataire, le bailleur peut le cas échéant tenter de faire jouer la clause résolutoire prévue dans le contrat de bail. Toutefois, selon la Cour de cassation (arrêt du 1.2.2018), le fait que le bail ait été entre-temps renouvelé fait obstacle à sa résiliation pour des manquements du locataire antérieurs au renouvellement.

Dans l’affaire considérée, le locataire a fait le 4.4.2013 une demande en renouvellement de son bail commercial. À défaut de réponse du bailleur, d’après la Loi, cette demande est considérée comme tacitement acceptée par ce dernier à l’expiration d’un délai de trois mois. Avant l’expiration de ce délai et le renouvellement du bail, le locataire a effectué un certain nombre de travaux dans le local loué, sans l’autorisation du bailleur. Durant la même période, le bailleur a délivré plusieurs commandements au locataire de cesser les travaux, visant la clause résolutoire du contrat de bail. L’affaire a ensuite été portée devant les tribunaux.

Pour la Cour de cassation, le contrat a bien été renouvelé de plein droit à l’expiration du délai de trois mois, conformément à l’article L. 145-10 du code de commerce. Sur le plan juridique, le renouvellement du contrat signifie qu’un nouveau contrat, ici un nouveau contrat de bail d’une durée de neuf ans, a remplacé l’ancien. Peu importe donc qu’en l’espèce le bailleur ait menacé de mettre fin à l’ancien contrat de bail avant son renouvellement. Un nouveau contrat de bail a entre-temps été conclu entre le bailleur et le locataire, et les manquements reprochés par le bailleur au locataire s’étaient produits sous l’empire de l’ancien contrat. Le bailleur ne peut donc pas résilier le nouveau contrat de bail sur la base de ces manquements.

Il est donc particulièrement important en pratique de faire attention aux conséquences du renouvellement, exprès ou tacite, du contrat de bail en cas de litige en cours entre le bailleur et son locataire.

Remboursement de la TVA aux assujettis membres de l’UE : précisions sur les conditions d’opposition des délais prévus par le code général des impôts 

Le Conseil d’Etat juge que le dépôt des demandes de remboursement de TVA par les assujettis communautaires établis hors de France n’est pas encadré par la date butoir du 30.09. de chaque année. Par ailleurs, une question préjudicielle a été transmise pour trancher les conséquences du non-respect du délai d’un mois pour répondre à une demande de renseignements de l’administration. 

Dans un arrêt en date du 4.12.2017 (CE 10^ème et 9^ème Chambre, 4.12.2017 n°392575, « Costa Crociere SPA »), il a été jugé qu’en l’absence de transposition en droit interne du délai prévu par la Directive TVA (2008/9/CE) pour la présentation de la demande de remboursement par un assujetti établi dans un autre Etat membre, l’Etat de remboursement ne peut se prévaloir du non-respect de ce délai pour refuser la demande.

Pour rappel, l’article 15 de la Directive TVA prévoit que la demande de remboursement soit présentée au plus tard le 30.09 de l’année qui suit la période de remboursement. Cette demande est introduite via le portail mis en place par l’Etat d’établissement.

Or en droit français, le Code général des impôts ne prévoit pas expressément la nécessité pour l’assujetti non établi en France de déposer sa demande de remboursement avant le 30.9.

En conséquence, les assujettis qui seraient prescrits pour des demandes de remboursement passées ou qui auraient subi un rejet pour dépôt tardif (au-delà du 30.9.), pourraient exercer leur droit à déduction jusqu’au 31.12. de la deuxième année suivant celle où la TVA est devenue récupérable. En pratique, des demandes de remboursement ou réclamations pourraient ainsi être déposées au titre de la TVA déductible de 2016 avant le 31.12.2018.

Par ailleurs, une question préjudicielle posée par le tribunal administratif de Montreuil (TA Montreuil 14-2-2018 n°1602615) doit permettre de trancher l’incertitude sur les conséquences du non-respect du délai d’un mois prévu à l’article 242-0 W de l’annexe II au CGI (Art 20 de la Directive TVA) pour communiquer des informations ou pièces complémentaires demandées par l’administration. La question posée est de savoir si, dans le silence de la directive, ce délai d’un mois doit être regardé comme un délai de forclusion sans voie de recours pour l’assujetti, ou si, au contraire, l’irrecevabilité prononcée par l’administration et susceptible de régularisation devant les juridictions administratives.

Nous ne manquerons pas de vous informer sur les développements à venir sur ce sujet.

Après validation par le Conseil Constitutionnel le 21.3.2018, la Loi n°2018-217 du 29.3.2018, qui a ratifié les diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi d’habilitation du 15.9.2017 (ordonnances Macron), a été publiée le 31.3.2018. La réforme du Code du Travail est donc aujourd’hui achevée.

Le projet de Loi de ratification des ordonnances Macron, qui a été adopté le 14.02.2018, a fait l’objet d’une saisine du Conseil Constitutionnel par plus de soixante députés. Le 21.03.2018, le Conseil Constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l’essentiel de la Loi de ratification et donc de la réforme du Code du Travail.

Le Conseil Constitutionnel a notamment validé le nouveau périmètre d’appréciation de la cause économique d’un licenciement dans une entreprise appartenant à un groupe : le périmètre reste limité aux seules entreprises relevant du même secteur d’activité, situées sur le territoire français.

Il a également jugé conforme à la Constitution la possibilité ouverte à l’employeur, dans les entreprises employant jusqu’à vingt salariés, de soumettre à référendum un projet d’accord collectif en l’absence de délégué syndical et de membre élu du comité social et économique.

Cette réforme du Code du Travail met le dialogue social au centre des relations sociales et offre aux salariés et aux entreprises la possibilité d’organiser le travail en tenant compte de leurs besoins réciproques.

La CJIP, introduite par la loi Sapin II, permet de conclure une convention mettant fin à des poursuites pénales, moyennant reconnaissance des faits et paiement d’une amende. Ce dispositif très nouveaux vient d’être appliqué à deux reprises, dans des affaires de corruption privée. Ces conventions sont pleines d’enseignements sur les circonstances retenues pour fixer le montant de l’amende.

Ainsi, ont été pris en compte, pour le calcul des sanctions mises à la charge des entreprises concernées :

• l’excédent brut d’exploitation tiré des marchés obtenus grâce aux faits de corruption
• les circonstances aggravantes, telles que la durée des faits
• les circonstances atténuantes, telles que la mise en place d’un programme de conformité ou le remplacement des dirigeants, suite à la révélation des faits
• l’engagement d’améliorer le programme de compliance, sous la surveillance d’un moniteur.

Pour rappel, le montant maximal de l’amende d’intérêt public pouvant être infligée est de 30% du chiffre d’affaire moyen sur les trois derniers exercices. Les deux sociétés concernées ont en outre du s’engager à indemniser les parties civiles.

GGV soutient l’orphelinat Aishworya au Népal en collaboration avec l’organisation „Protect the Childen Inc.“.

Nos dons couvrent les frais de scolarité (livres, transport, l’uniforme etc.) de 7 orphelins sur 26.

Les enfants sont scolarisés dans une école privée où ils reçoivent une solide éducation.

Si vous souhaitez également effectuer un don ou si vous souhaitez avoir plus d’information, contactez ProtectTheChildrenNepal@gmail.com ou visitez le site www.aishworya.org.