Lettre d’Information franco-allemande | Juillet 2018

Une clause d’indexation est déclarée non écrite même si les effets de la distorsion sont seulement minimes.

Des clauses d’indexation du loyer sont souvent insérées dans les baux commerciaux.

Ces clauses, appelées également clauses « d’échelle mobile », déterminent le montant du loyer en vigueur en fonction d’une norme référentielle préétablie.

Elles sont réglementées de façon strictes par le code monétaire et financier sous peine d’être réputée non écrite. Cette sanction s’applique si la clause prévoit la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Ainsi, le bailleur est confronté à des conséquences lourdes.

Dans un Arrêt récent du 17.5.2018, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a déclaré non écrite une clause engendrant une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée entre deux révisions.

En l’espèce, le bail prévoyait une première indexation  4 mois après l’entrée dans les lieux du locataire alors que la période de variation incendiaire était basée sur un an.

Le locataire invoquait une deuxième distorsion liée au renouvellement du bail au 1.4.2012. En l’espèce, le locataire soutenait que le loyer était indexé au 1.1.2013 soit 9 mois après la date de prise d’effet du bail sur la base de l’indice 2^nd trimestre 1998 par comparaison à l’indice 2^nd trimestre 2012.

La Cour de cassation, tout en déclarant non écrite la clause, a jugé qu’il importait peu que la première distorsion invoquée ne porte que sur quelques mois et que les effets de la distorsion de la clause soient minimes. Pour la deuxième distorsion, le bailleur invoquait l’application d’une autre clause du contrat de bail indiquant qu’en cas d’impossibilité d’appliquer les indices, il sera fait application d’autres indices de référence à savoir ceux à la date d’effet du bail et à la date de référence annuelle du bail. La Cour de cassation a jugé que cette clause ne pouvait couvrir l’illicéité de la clause d’indexation entraînant une distorsion.

Par cet Arrêt, la Cour rappelle que les juges n’ont aucun pouvoir d’appréciation au regard de l’article 112-1 du code monétaire et financier étant d’ordre public.

Les conséquences sont dures pour le bailleur puisque la clause d’indexation n’est censée jamais avoir existé : le locataire peut à tout moment au cours du bail faire disparaître cette clause car la prescription ne joue pas à l’encontre d’une telle clause réputée non écrite.

En droit allemand, une telle clause est seulement sans effet juridique pour l’avenir, selon l’article 8 du Preisklauselgesetz.

En revanche, en droit français le locataire peut demander le remboursement du trop payé. Cette action en répétition des sommes indument versées se prescrit par cinq ans.

Il faut donc prêter une attention particulière à la rédaction d’une clause d’indexation. Une clause mal rédigée et notamment entraînant une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions peut motiver un locataire à contester sa validité pour ne pas se voir appliquer de hausse de loyer.

Un décret du 9.5.2018, dont l’entrée en vigueur est prévue pour le 1.1.2019, instaure un nouveau régime de lettre recommandée électronique (LRE). Il prévoit aussi bien une simplification du processus de notification de la LRE que des garanties renforcées pour ses utilisateurs.

A partir du 1.1.2019, la LRE sera équivalente à la lettre recommandée sur support papier pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat. Son utilisation pourra donc être préconisée dans les relations de travail.

Elle pourrait notamment constituer un procédé rapide et fiable pour l’envoi d’une promesse d’embauche, d’attestations pour les salariés, de réponses aux demandes des salariés ou encore pour la notification de sanctions disciplinaires.

Plus délicate sera son utilisation pour l’envoi d’une convocation à un entretien préalable au licenciement, d’une lettre de licenciement ou d’un autre mode de rupture du contrat de travail.

En effet, le prestataire de service n’est tenu de conserver la preuve de la notification électronique de l’envoi de cette lettre que pendant un an ce qui pourrait s’avérer problématique en cas de survenance d’un litige, compte tenu des délais de prescription.

S’il souhaite mettre en œuvre ce procédé de notification, l’employeur devra au préalable recueillir le consentement du salarié. A cet effet, une clause pourrait être insérée dans le contrat de travail à travers laquelle le salarié consentirait expressément à recevoir des LRE.

La fiabilité de ce procédé est garantie par le prestataire de service. Ce dernier est chargé de vérifier  préalablement l’identité de l’expéditeur et du destinataire. Il  doit également  s’assurer que les dates d’expédition et de réception sont garanties et vérifiables.

La dématérialisation de la lettre recommandée pourrait contribuer, dès janvier 2019, à simplifier les échanges entre salariés et employeurs. Certains points, tels que les modes de preuves lors de litiges relatifs aux ruptures des relations de travail mériteraient cependant d’être clarifiés afin de rendre ce procédé juridiquement sûr.

Selon l’Article L.3121-4 du Code du travail : « Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. »

Saisie de la question de savoir si le temps de trajet domicile–client effectué par des salariés itinérants devait être considéré comme du temps de travail, la Cour de Cassation a, le 30.5.2018 (Cass. Soc. 30.05.2018, 16-20634), confirmé la règle prévue par l’article L.3121-4 précité.

La solution n’allait pas de soi. En effet, dans un Arrêt du 10.9.2015 (n°C-266/14- Tyco), la Cour de Justice de l’Union Européenne avait considéré que le temps de trajet d’un travailleur itinérant entre son domicile et le 1^er client visité devait être considéré comme du temps de travail.

Toutefois, la CJUE avait pris soin de préciser que le mode de rémunération du temps de trajet d’un travailleur itinérant entre son domicile et le 1^er client visité relève, non pas de la Directive 2003/88/CE, mais des dispositions pertinentes du droit national.

C’est ce qui a permis à la Cour de Cassation de décider, en application de l’article L.3121-4 précité, que le salarié (technicien SAV itinérant) avait pu, sans enfreindre le droit européen, être indemnisé de ses temps de déplacement par des contreparties en repos. Il n’en reste pas moins que la prise en compte et l’indemnisation des temps de déplacement constituent une problématique récurrente au sein des entreprises et qu’il est recommandé de la régler en adoptant un accord d’entreprise, comme le prévoit l’article L.3121-7 du Code du travail.

Conformément au règlement (UE) 2018/302 du 28.2.2018, qui entrera en vigueur le 3.12.2018, les vendeurs ou prestataires de service en ligne ne pourront en principe plus bloquer ou limiter l’accès à leur site en fonction du pays d’origine des consommateurs.

L’objectif est de dynamiser le commerce en ligne intra-UE en limitant cette technique dite de géoblocage qui utilise les informations rattachant les consommateurs à leur pays de résidence ou à leur nationalité, telles l’adresse IP ou la langue sélectionnée, pour adapter le contenu proposé. Désormais le géoblocage pourra seulement être utilisé s’il est justifié par une obligation légale (par ex. : l’interdiction d’un objet dans un Etat membre) ou des critères objectifs (par ex. des coûts plus élevés à cause de la distance).

Certains secteurs sont exclus en raison de leur spécificité ou de la régulation dont ils font l’objet, notamment les services financiers, le transport, la santé, l’audiovisuel et les contenus protégés par droit d’auteur (e-books, jeux en ligne etc.).

Le règlement devra néanmoins être réexaminé avant 2020, afin de déterminer notamment s’il convient d’élargir son champ d’application. Ainsi le secteur de l’audiovisuel par exemple, qui en application du règlement (UE) 2017/1128 du 14.6.2017 devait déjà permettre l’accès dans toute l’UE au contenu acheté préalablement dans un Etat membre, pourrait bien à terme être concerné.

En pratique, les entreprises des secteurs concernés proposant des achats en ligne devront veiller à ce que les mêmes offres soient accessibles quelle que soit l’origine du visiteur. Le règlement n’emportera pas pour autant une obligation de livrer dans toute l’UE : un acheteur d’un autre Etat membre devra simplement pouvoir demander la livraison dans un pays de livraison du vendeur ou venir lui-même réceptionner le bien.

Concernant les services dématérialisés, dans les secteurs concernés (par ex. un service d’hébergement de site Web), ceux-ci devront être accessibles aux mêmes conditions depuis les différents Etats membres.

De même, les offres de services fournis dans un lieu en particulier (par ex. : un parc d’attraction) doivent pouvoir être accessibles dans les mêmes conditions à des résidents d’autres Etats membres.

Enfin, dans le même esprit, la redirection vers une interface spécifique au pays depuis lequel le consommateur se connecte ne pourra plus être automatique, mais devra être consentie par le consommateur, qui devra aussi garder la possibilité de revenir sur l’interface souhaitée.

Le Parlement a définitivement adopté le 21.6.2018 la proposition de Loi relative à la protection des secrets des affaires, transposant la Directive (EU) n°2016/943 du 8.6.2016.

La nouvelle Loi prévoit qu’est illégale l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’une information qui n’est pas connue ou aisément accessible à des personnes extérieures à l’entreprise, qui revêt une valeur commerciale parce qu’elle est secrète et qui a fait l’objet de mesures de protection raisonnables de la part de l’entreprise.

Sont visées les informations de toute nature, telles que les droits de propriétés intellectuelle et industrielle et les informations commerciales, économiques, technologiques ou stratégiques.

En cas d’atteinte, le détenteur de secrets d’affaires peut saisir les juridictions compétentes, afin d’obtenir que des mesures provisoires et conservatoires soient prises pour prévenir ou faire cesser l’atteinte au secret des affaires. Il peut également, si l’atteinte est avérée, solliciter des dommages et intérêts à l’encontre de l’auteur de la violation du secret des affaires.

La protection du secret des affaires n’est toutefois pas absolue. La Loi prévoit des dérogations à la protection et des sanctions en cas de demande manifestement non-fondée du détenteur d’un secret d’affaires. Ainsi, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue soit, pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, ou pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, ou encore pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. Par ailleurs, les procédures dilatoires ou abusives intentée sur le fondement du titre V du code de commerce sont sanctionnées par une amende civile.

Le secret des affaires n’étant protégé que si l’entreprise a pris des dispositions raisonnables pour conserver le secret, les entreprises seront bien avisées de prendre, pour toutes les informations qu’elles entendent conserver confidentielles, des mesures adéquates de protection, telles que : accès restreint, clause de confidentialité, indication du caractère secret et stratégique… Une révision des clauses de confidentialité figurant dans les contrats, notamment de travail, est particulièrement conseillée dans ce contexte.

Le Tribunal administratif de Montreuil a jugé que les intérêts versés ou reçus dans le cadre d’un contrat de swap de taux d’intérêts, fréquemment utilisés par les entreprises dans le cadre d’un emprunt, ne doivent plus être compris dans les charges financières nettes. En précisant les contours de cette dernière notion, le montant des charges financières qui peuvent être fiscalement déduites par une entreprise en application de la règle dite « du rabot » s’en trouve modifié.

La règle dite « du rabot » prévoit que les charges financières nettes ne sont déductibles qu’à hauteur de 75% de leur montant lorsqu’elles excèdent € 3 millions (articles 212 bis et 223 B bis du Code général). Ce montant correspond à la différence entre les produits afférents aux sommes laissées ou mises à disposition par l’entreprise, et les charges afférentes aux sommes laissées ou mises à disposition de l’entreprise.

Dans un jugement récent (TA de Montreuil, 18.1.2018, n°1702561, Etablissement Public Régional Epinorpa), le Tribunal administratif de Montreuil a retenu une interprétation restrictive de la notion de charges financières nettes : les intérêts versés dans le cadre d’un contrat de swap de taux d’intérêts ne constituent pas la rémunération d’une somme laissée ou mise à disposition de l’entreprise et ne peuvent donc pas être prises en compte pour le calcul des charges financières nettes. De même, les intérêts perçus dans le cadre d’un tel contrat ne constituent pas la rémunération d’une somme laissée ou mise à disposition par l’entreprise et sont donc exclus du calcul.

La position de l’Administration qui prenait en compte jusqu’alors dans la base soumise à la limitation les sommes versées dans le cadre de contrats de swap de taux d’intérêts (BOI-IS-BASE-35-40 § 45) est renversée.

Toutefois, la solution rendue par Tribunal pourrait être défavorable aux entreprises qui, ayant cherché à se couvrir dans le cadre d’un emprunt à taux variable, voient le taux d’intérêt de l’index augmenter au-delà du taux d’intérêt du contrat de swap qu’ils ont contracté. Les intérêts perçus par l’emprunteur dans le cadre du swap de taux ne pourraient plus être imputés sur les charges financières relatives à l’emprunt. Les charges financières nettes prises en compte pour le calcul du rabot seront donc plus élevées par rapport à la situation qui prévalait jusqu’alors où les intérêts du contrat de swap étaient inclus dans le calcul des charges financières nettes. Dans cette hypothèse, la solution du Tribunal vient in fine limiter la déductibilité des charges financières, le seuil de € 3 millions étant plus rapidement atteint.

Or, c’est précisément dans cette hypothèse que l’emprunteur est couvert contre la hausse des taux d’intérêts et bénéficie financièrement du contrat. Les entreprises se trouvant dans cette situation pourront cependant encore se prévaloir de la doctrine administrative qui n’a pour l’instant pas été alignée sur la solution du Tribunal.

La Commission de l’Union européenne a récemment dévoilé les principales mesures de la 5^ème Directive anti-blanchiment adoptée le 14.5.2018 qui prévoit notamment de rendre public le registre des bénéficiaires effectifs auprès duquel tous les établissements français immatriculés au RCS sont tenus de déclarer depuis le 1.4.2018 leur(s) bénéficiaire(s) effectifs(s). 

La 4^ème Directive anti blanchiment qui a instauré l’obligation de déclaration des bénéficiaires effectifs restreignait la consultation du registre aux représentants légaux de l’entité, aux entités listées à l’article R.561-27 du CMF, aux entités assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, ainsi qu’aux personnes démontrant un intérêt légitime. À l’issue de la transposition de la 5^ème Directive, les greffes des tribunaux de commerce devront rendre publiques les déclarations des bénéficiaires effectifs.

Une telle mesure conduit à s’interroger sur l’étendue des informations qui seront mises à la disposition du public.

En effet, certaines informations revêtent de fait un caractère confidentiel. Il s’agit en particulier des modalités de détention renseignées en cas de contrôle indirect dont la publication remettrait en cause le principe d’anonymat de l’actionnariat dans les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

D’autres informations revêtent quant à elles un caractère personnel. A ce titre, les adresses personnelles des bénéficiaires effectifs mériteraient une protection particulière.

Par ailleurs, la 5^ème directive entend renforcer l’interconnexion des registres des bénéficiaires effectifs européens. Cette mesure a pour finalité de faciliter la coopération et le partage des informations entre les Etats membres qui devront instaurer des mécanismes de vérification des informations collectées.

Les modalités de mise en œuvre de ces nouvelles obligations devront être précisées au cours des prochains mois par la  transposition de la 5^ème Directive dans les systèmes nationaux, qui devra intervenir dans un délai de 18 mois à compter du 14.5.2018.

La réforme des contrats avait posé, à compter de 10.2016, une double interdiction au travers de l’article 1161 du Code civil : un contrat ne pouvait être signé par une personne agissant en qualité de représentant des deux parties, et par ailleurs le contrat ne pouvait être signé par une même personne agissant à la fois en qualité de représentant de la Société et pour son propre compte.

La formulation initiale de l’article, « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté » présupposait son application aux sociétés.

Or le droit des sociétés prévoyait déjà une réglementation spécifique en matière de conflit d’intérêt pour les sociétés commerciales (SA, SAS, SARL) en ayant introduit un mécanisme de contrôle des conventions intervenues entre la société et les personnes la contrôlant ou la dirigeant.

Ainsi, une incertitude demeurait quant à la nécessaire ratification préalable des conventions visées par l’article 1161 du Code civil pour les sociétés commerciales.

Par ailleurs, pour les sociétés de personnes, non dotées de cette réglementation en matière de conflits d’intérêts, la réglementation s’appliquait pas en tout état de cause.

La loi n°2018-287 du 20.4.2018, a permis de mettre fin aux débats en clarifiant la position du législateur.

Désormais, à compter du 1.10.2018, seules les personnes physiques seront concernées par la double interdiction posée par l’article 1161 du Code civil.

Le 25.05.2018, le RGPD est entré en application. GGV a proposé à ses abonnés s’ils souhaitaient continuer à recevoir sa lettre franco-allemande. La plupart ont répondu positivement et GGV les en remercie. Pour ceux qui ont oublié de répondre, il leur est possible de se réabonner ICI.