Lettre d’Information franco-allemande | Mars 2020

La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), dans un arrêt du 13.11.2019 (Affaire C-641/17), a jugé que constitue une restriction à la libre circulation des capitaux le fait pour la législation allemande de soumettre les dividendes perçus par les fonds de pension non-résidents à une retenue à la source définitive alors que la même retenue à la source peut faire l’objet d’une imputation totale ou partielle voire être remboursée pour les fonds de pensions résidents.

Dans cette affaire, le fonds de pension canadien, College Pension Plan of British Columbia, soutient en tant que fonds de pension non-résident, avoir subi un traitement moins favorable que les fonds de pension résidents dès lors que ces derniers peuvent percevoir des dividendes en franchise d’impôt. 

Le Finanzgericht München (Tribunal des finances de Munich) a décidé de surseoir à statuer et a demandé à la CJUE si le principe de libre circulation des capitaux s’oppose à ce que la législation d’un Etat membre dispose qu’un fonds de pension non-résident ne bénéficie d’aucune exonération sur la retenue à la source acquittée tandis qu’un fonds de pension résident peut en obtenir le remboursement.

La législation allemande prévoit un traitement fiscal des dividendes en deux étapes. Dans un premier temps, aussi bien les fonds de pension résidents que non-résidents, subissent une retenue à la source. 

Cette retenue à la source est par la suite imputable sur l’impôt sur les sociétés dû par le fonds résidents pour l’exercice. Si le montant de la retenue à la source est supérieur à l’impôt sur les sociétés dû, la différence est remboursée au fonds. Ainsi, la législation allemande permet aux dividendes versés par une société allemande à un fonds de pension allemand d’être exonérés soit en totalité soit en partie d’impôt. 

Les fonds de pension non-résidents sont eux aussi soumis à la retenue à la source de 25%, sous réserve des dispositions de la convention internationale. Cependant la charge fiscale est cette fois-ci définitive. Ainsi, la législation allemande ne permet pas aux fonds de pension non-résidents de bénéficier de l’exonération applicable aux fonds de pension résidents. 

Une telle différence de traitement entre les dividendes versés aux fonds de pension non-résidents et ceux versés à des fonds de pension résidents est susceptible de dissuader les fonds de pension établis dans un autre Etat de procéder à des investissements dans l’Etat de source. 

La CJUE en a déduit que les dispositions législatives allemandes étaient incompatibles avec les articles 63 et 65 du TFUE relatifs à la libre circulation des capitaux.

Un nouveau décret, en date du 31.12.2019, est venu refondre la partie règlementaire des dispositions du Code Monétaire et Financier concernant le contrôle des investissements étrangers en France. Ce décret vise d’une part à faciliter la procédure d’autorisation telle qu’encadrée par le Règlement Européen 2019/452 du 19.03.2019, et d’autre part complète les modifications légales introduites par la loi dite « PACTE » du 22.05.2019.

Le principe général demeure que les investissements étrangers sont libres et ne nécessitent une autorisation que si l’investissement concerne des activités susceptibles de porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale (articles L151 et suivants du Code Monétaire et Financier). 

Ces activités « sensibles » ont été régulièrement précisées par différents décrets. S’y trouvent tout ce qui touche à l’armement ou à la sécurité nationale, les activités exercées pour le compte du Ministère de la Défense, certaines technologies critiques (sécurité des systèmes d’information, cryptologie, interception des correspondances) ou les sociétés agréées de sécurité privée.

Elles concernent également des infrastructures considérées comme essentielles dans les domaines de l’approvisionnement en énergie, en eau, les réseaux et services de transport, les réseaux et services de communications électroniques, les activités spatiales ainsi que les activités touchant la santé publique.

Le décret du 31.12.2019 y ajoute les activités susceptibles de porter atteinte à la sécurité alimentaire, ainsi que, un peu en dehors du cadre sécuritaire, la presse écrite ou en ligne.

Pour savoir si une activité tombe dans un secteur « sensible », l’investisseur potentiel comme la cible française peuvent interroger la Direction du Trésor au sein du Ministère de l’Economie et Finances, qui doit répondre dans un délai de deux mois.

Lorsqu’une demande d’autorisation est déposée, le Ministère a trente jours pour indiquer s’il accorde l’autorisation (éventuellement sous conditions), la refuse, ou si l’investissement requiert un examen complémentaire, ce qui fait courir un délai supplémentaire de 45 jours. Ces délais peuvent toutefois en pratique être reportés par des demandes de renseignements complémentaires si le Ministère juge le dossier incomplet. Contrairement à la situation actuelle, qui prévoit qu’un défaut de réponse vaut autorisation, pour les demandes déposées à compter du 01.04.2020, le silence de l’administration vaudra refus.

Le décret du 31.12.2019 apporte certaines précisions ou autres éléments nouveaux :

• En cas de personne morale de droit français, l’investisseur sera néanmoins considéré comme étranger s’il est contrôlé directement ou indirectement par des personnes physiques résidant en dehors de la France ;
• Dans sa demande d’autorisation, l’investisseur étranger devra dévoiler tous ses liens avec un gouvernement étranger ;
• Pour un investisseur contrôlé par des résidents hors Union Européenne (ou assimilés), l’investissement dans un secteur « sensible » est sujet à autorisation dès l’acquisition de 25% des droits de vote (actuellement 33%) d’une société, alors que pour un investisseur de l’Union Européenne ou de l’Espace Economique Européen, le seuil de contrôle est celui de l’article L233-3 du Code de Commerce (majorité absolue des droits de vote, majorité relative de 40% si aucun autre actionnaire de ce poids, ou enfin contrôle « de fait » sur l’assemblée des actionnaires /associés ou les représentants légaux).

En cas d’investissement dans un secteur « sensible » non-autorisé préalablement, le Ministère peut exiger le dépôt d’une demande d’autorisation, ordonner le rétablissement de la situation antérieure (désinvestissement) ou exiger la modification de l’investissement (notamment revente partielle). Si nécessaire, le Ministère peut prendre des mesures conservatoires, comme la nomination d’un mandataire qui prendra le contrôle de l’activité en attendant une décision définitive. 

En pratique, les cas de refus d’autorisation connus sont rares. Il existe cependant une « zone grise », en cas de dépôt, suivi du retrait d’une demande d’autorisation, le Ministère ayant fait connaitre son intention de refus. 

Le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile à l’encontre d’une société qui a recueilli le patrimoine d’une autre société pour des faits commis par cette dernière. 

Cette décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 1er octobre 2019 vient confirmer la position déjà adoptée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 21 janvier 2014 et par le Conseil Constitutionnel dans une décision du 18 mai 2016. 

En l’espèce, la Société Carrefour France a été condamnée au visa de l’ancien article L. 442-6 du Code de Commerce par la Cour d’Appel d’Orléans du fait de pratiques commerciales abusives commises par sa filiale et visant à obtenir de la part de certains de ses fournisseurs des avantages manifestement disproportionnés au regard du service rendu.

Son pourvoi devant la Cour de Cassation ayant été rejeté, la société Carrefour France saisit la Cour Européenne des Droits de l’Homme au motif que la condamnation emporterait violation du principe de personnalité des peines découlant de l’article 6 §§ 1 et 2 de la Convention de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, et aux termes duquel on ne saurait poursuivre une personne pour un fait commis par une autre.

La CEDH considère qu’une société peut faire l’objet d’une amende civile pour des faits commis par une autre société qu’elle a absorbée, sans que cela ne constitue une violation du principe de personnalité des peines. La CEDH se fonde sur le principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise : quand bien même la société a cessé d’exister du fait de son absorption, l’activité de l’entreprise s’est poursuivie au travers de la société absorbante. 

La CEDH entend ainsi répondre à un impératif de sécurité et d’efficacité juridique, en s’opposant à ce que l’on puisse déroger à l’applicabilité des peines au simple moyen d’une transmission universelle de patrimoine adéquatement ordonnée.

Cette décision de la CEDH est intervenue peu avant la publication, en janvier 2020, par l’Agence Française Anticorruption, d’un guide des vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions. A travers ce guide, l’Agence Française Anticorruption fournit des recommandations de vérifications, destinées en particulier à vérifier l’implication éventuelle de la société cible dans une affaire de corruption.

Au regard de la jurisprudence de la CEDH, la prudence devrait inciter les acteurs économiques à effectivement mettre en œuvre les procédures de vérifications recommandées par l’Agence Française Anticorruption.

Par un arrêt du 26.11.2019 (Cass. crim. 26.11.2019, n°19-80.360), la Cour de cassation précise les contours de la protection du salarié contre la poursuite en diffamation en cas de dénonciation de faits de harcèlement moral ou sexuel. Pour s’exonérer de sa responsabilité pénale, le salarié doit restreindre les destinataires de sa dénonciation à son employeur ou aux organes chargés de veiller au respect du droit du travail, y inclus l’inspection du travail. 

La diffamation est définie comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé » (article 29 de la loi du 29.07.1881 sur la liberté de la presse). 

Depuis 2016 (Cass. civ. 1ère 28.09.2016, n°15-21.823), la jurisprudence estime que les salariés dénonçant des faits de harcèlement moral ou sexuel ne peuvent être poursuivis en diffamation. Selon l’arrêt ici commenté, une telle protection n’est cependant possible que si la dénonciation a été faite auprès de certains destinataires déterminés. 

Une salariée d’une association avait dénoncé des faits de harcèlement moral et sexuel dans un email adressé non seulement au directeur général de l’association et à l’inspection du travail, mais aussi à un autre salarié de l’entreprise, à son époux, à l’auteur des faits et à l’un des fils de ce dernier. 

Le salarié mis en cause par cet email avait fait citer la salariée devant le tribunal correctionnel qui l’avait déclarée coupable de diffamation envers un particulier. La salariée avait interjeté appel, sans succès puisque la Cour d’appel avait confirmé sa condamnation. 

La Cour de cassation valide la décision de la Cour d’appel, au motif que la salariée s’était rendue coupable de diffamation en dénonçant les faits à des personnes étrangères à l’entreprise et n’ayant pas pour fonction de veiller au respect du droit du travail.

Concrètement, le salarié souhaitant dénoncer des faits de harcèlement moral ou sexuel devra veiller à ne le faire qu’auprès de la Direction des Ressources Humaines (DRH et RRH), du service juridique de l’entreprise, de l’inspection du travail, des représentants du personnel, ainsi qu’auprès du référent chargé de la lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes (s’il existe).

Il devra également veiller à ne pas révéler des faits dont il sait qu’ils sont faux sous peine de s’exposer à une condamnation pénale pour dénonciation calomnieuse, comme l’avait déjà précisé l’arrêt fondateur de 2016 (Cass. civ. 1ère 28.09.2016, n°15-21.823). 

A réception d’une dénonciation de faits de harcèlement moral ou sexuel, l’employeur doit, quant à lui, diligenter une enquête interne. A défaut, il manque à son obligation de prévention des risques professionnels et s’expose à des dommages-intérêts, même si les faits de harcèlement ne sont pas établis (Cass. soc., 27.11.2019, n°18-10.551).

Face au risque de pandémie de coronavirus, il nous a semblé important de vous informer sur les mesures que vous devez prendre en tant qu’employeur, au titre de votre obligation de sécurité, pour éviter tout risque de contamination et de propagation du virus et pour permettre la poursuite des activités de votre entreprise. 

Nous rappelons que l’employeur est tenu d’une obligation de prévention des risques professionnels, conformément à l’article L. 4121-1 du Code du travail. A ce titre, il lui appartient de prendre toutes les mesures nécessaires afin de garantir la sécurité des salariés, en concertation avec la Médecine du Travail et après information et consultation du Comité Social et Economique. 

Concomitamment, l’employeur doit prendre de mesures préventives afin de protéger ses salariés et celles lui permettant de continuer son activité.

En résumé, l’employeur doit :

• Identifier les risques pour ses salariés, en analysant leur degré d’exposition (s’agit-il de salariés en contact avec du public, de salariés travaillant en équipe, de salariés au contact de malades, …)
• En fonction des risques identifiés, il doit prendre les mesures de prévention qui s’imposent, en concertation avec les IRP, la médecine du travail, et le cas échéant, l’inspection du travail :
  • Informer les salariés sur les risques liés à la propagation du virus (site internet, notes et sessions d’information, etc.)
  • Le cas échéant, mettre à jour le document unique d’évaluation des risques
  • Rappeler aux salariés les règles élémentaires d’hygiène, comme se laver régulièrement les mains avec de l’eau savonneuse ou les désinfecter avec des solutions hydro alcooliques, utiliser des mouchoirs à usage unique, aérer les locaux régulièrement
  • veiller à la propreté des locaux par l’usage régulier de produits de nettoyage et de désinfection
  • fournir aux salariés les consignes de sécurité et les équipements adaptés (produits d’hygiène, masques FFP2, …) ; le cas échéant, mettre en place une politique de gestion des déchets type masque FFP2
• Il doit également prendre toute mesure nécessaire à la continuité des activités de l’entreprise. A ce titre, il doit envisager toute solution, telle que télétravail, aménagement des horaires de travail, suppression des déplacements, …

Par ailleurs, un décret du 31 janvier 2020 prévoit que les salariés exposés au virus, faisant l’objet d’une mesure d’isolement ou de maintien à domicile et se trouvant dans l’impossibilité de travailler, bénéficient des indemnités journalières de sécurité sociale, pendant une durée maximale de vingt jours.

Si la période d’isolement devait se prolonger, les employeurs pourraient, de façon que leurs salariés ne subissent pas de perte de salaire, prévoir que la période d’isolement donne lieu à prise de congés, de JRTT, ou de jours épargnés sur un CET.

En France, contrairement à ce qui est prévu en Allemagne, les professionnels employant au plus cinq salariés peuvent bénéficier dans certaines circonstances de dispositions protectrices du Code de la consommation.

En effet, la loi nᵒ 2014-344 du 17 mars 2014 dite Loi Hamon avait déjà étendu les règles applicables aux relations entre consommateurs et professionnels, aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq.

Elle avait ainsi inséré un article L121-16-1 dans le Code de la consommation prévoyant de faire bénéficier certains professionnels de certaines dispositions protectrices du Code de la consommation dans les contrats de prestation de services ou de vente de biens conclus avec d’autres professionnels hors établissement, dont l’objet n’entre pas dans le champ d’activité principale de l’entreprise cliente et lorsque le client professionnel n’emploie pas plus de 5 salariés. 

Dans ce cas, le client professionnel bénéficie d’un délai de rétractation de quatorze jours et son cocontractant professionnel se voit imposer l’obligation de lui communiquer le contrat conclu sur un support durable ainsi qu’une obligation d’information précontractuelle spécifique portant notamment sur l’existence ou non d’un droit de rétractation. 

La notion de contrat « hors du champ de l’activité principale » n’était toutefois pas définie par le législateur et restait à préciser par la jurisprudence. Dans un arrêt du 12.09.2018 (Cass. civ. 1ère, 12.9.2018, n° 17-17319), la Cour de cassation avait déjà considéré que la communication commerciale et la publicité via un site Internet pouvaient être considérés comme n’entrant pas dans le champ de l’activité principale d’un architecte. Dans un arrêt récent du 27.11.2019 (Cass. civ. 1ère, 27.11.2019, n° 18-22.525), la Cour de cassation a jugé qu’un ordre d’insertion publicitaire dans un annuaire local pouvait être considéré comme étant hors du champ de l’activité principale d’un professionnel exerçant une activité de production et de fourniture de bois de chauffage. En l’espèce, ce professionnel s’est donc vu appliquer les dispositions protectrices du Code de la consommation.

Cette nouvelle décision de la Cour de cassation va dans le sens d’une interprétation large de la notion de contrat « hors du champ de l’activité principale ». On ne peut qu’approuver une telle décision qui vient protéger les professionnels seuls et indépendants, souvent démunis face à des démarchages commerciaux souvent agressifs.

Dans une décision de novembre 2019, la DGCCRF a condamné SFR à une amende administrative de 3,7 millions d’euros pour avoir manqué de manière réitérée aux dispositions du Code de commerce relatives aux délais de paiement (12 862 factures réglées en retard, soit 32 %, sur les 39 787 factures contrôlées). Ce montant est proche de la sanction maximale de 4 millions d’euros prévue par l’article L441-16 du Code de commerce en cas de réitération d’un manquement aux dispositions sur les délais de paiement. Cette décision doit en outre être publiée pendant 3 mois sur le site internet de SFR et sur celui de la DGCCRF. En France, le délai de règlement des sommes dues à un créancier ne peut dépasser trente jours après la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée, sauf en cas de convention contraire des parties (article L441-10 du Code de commerce).

Par l’ordonnance n°2019-1419 du 17.7.2019 et le Décret n°2019-1333 du 9.12.2019, le Gouvernement a procédé à une réforme substantielle la procédure civile.

L’ordonnance prise en application de la Loi n°2019-222 du 23.03.2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a pour objectif de renforcer l’accessibilité et la qualité de la justice pour les justiciables. 

Création du tribunal judiciaire

La réforme repense tout d’abord l’organisation de la justice en organisant la fusion du tribunal d’instance et du tribunal de grande instance. En première instance, le justiciable ne connaît plus qu’une seule juridiction, le tribunal judiciaire. 

Le tribunal judiciaire bénéficie d’une compétence générale en matière civile et commerciale pour lesquelles compétence n’est pas attribuée à une autre juridiction en raison de la nature de la demande. Il dispose également d’une compétence spéciale, à savoir la majorité des compétences exclusives des anciens tribunaux de grande instance et de certaines compétences spéciales des anciens tribunaux d’instance. 

Par ailleurs, certains tribunaux judiciaires pourront être spécialement désignés pour connaitre seuls de certaines matières fixées par le Décret. 

Enfin, le tribunal judiciaire peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres de proximité, dont le siège, les compétences et le ressort sont fixées par le Décret. 

S’agissant des juges, les anciens juges d’instance se voient attribuer le statut de juge des contentieux de la protection et voient leur compétence réduite.  Au contraire, les pouvoirs du juge de la mise en état sont étendus.

S’agissant des greffes, celui des conseils des prud’hommes fusionne avec celui du tribunal judiciaire.

La saisine et la représentation obligatoire par avocat

Sur la saisine, la réforme modifie les mentions obligatoires des assignations et requêtes. 

La réforme prévoit aussi une extension importante de l’obligation d’être représenté par un avocat. Les parties sont tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire pour les procédures orales et écrites, avec quelques exceptions. La représentation devient également obligatoire devant le tribunal de commerce pour les contentieux supérieurs à 10.000 euros. 

Procédure sans audience devant le tribunal judiciaire

Devant le tribunal judiciaire, les parties ont la possibilité aux parties de s’accorder sur le déroulement d’une procédure sans audience. La procédure est donc exclusivement écrite. 

Procédure participative devant le tribunal judiciaire

La réforme développe les modes alternatifs de résolution amiable des différends pour favoriser un règlement apaisé des litiges. Devant le tribunal judiciaire, les parties peuvent désormais conclure une convention de procédure participative durant la phase de mise en état. 

Exécution provisoire 

La réforme innove en consacrant le principe de l’exécution provisoire de droit des décisions de première instance, sauf si la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement. 

Entrée en vigueur de la réforme

La réforme s’applique en principe à compter du 1.1.2020 pour les procédures nouvelles et les procédures en cours, à quelques exceptions prévues aux articles 55 II et 55 III du Décret.

La procédure accélérée devant la Cour d’arbitrage internationale de la CCI est en vigueur depuis le 01.03.2017.

Pour rappel, la CCI avait entrepris en 2017 une révision de son Règlement d’arbitrage afin de rendre la procédure d’arbitrage plus rapide et plus efficace.

Toutes les clauses compromissoires conclues après le 01.03.2017 sont soumises à cette procédure accélérée, dès lors qu’elles en remplissent les conditions : les parties doivent convenir d’avoir recours à l’arbitrage selon le Règlement d’arbitrage de la CCI et la valeur du litige ne doit pas dépasser 2.000.000 USD. Les parties peuvent cependant convenir que la procédure accélérée s’appliquera indépendamment de tout montant.

• La procédure accélérée n’est toutefois pas applicable dans trois cas :
• si la convention d’arbitrage est antérieure au 01.03.2017,
• si elle exclut l’application de cette procédure, ou
• si la Cour juge, à la demande d’une partie avant la constitution du tribunal arbitral ou d’office, que l’application de la procédure accélérée est inopportune au vu des circonstances de l’espèce.

La procédure accélérée prévoit notamment la désignation d’un seul arbitre au lieu de trois pour trancher le litige, ce qui permet de limiter les honoraires de l’arbitre. Les honoraires de l’arbitre sont d’ailleurs moindres qu’en procédure ordinaire. La nomination d’un arbitre unique peut être effectuée même si la convention d’arbitrage en dispose autrement.

Ensuite, les règles de procédure sont simplifiées. Aucun acte de mission n’est établi. La conférence de gestion de la procédure est tenue en principe au plus tard dans les 15 jours à compter de la date de remise du dossier au tribunal arbitral. Les parties peuvent être limitées dans le nombre, la longueur et la portée des écritures et des déclarations écrites. Il est en outre possible de prévoir qu’il n’y aura pas d’audience de plaidoirie ou pour entendre les témoins ou experts. Enfin, la sentence arbitrale doit normalement être rendue dans un délai de 6 mois à compter de la conférence sur la gestion de la procédure.

La procédure accélérée n’empêche pas les parties d’avoir recours à une médiation qui peut être organisée par la CCI. Les parties peuvent aussi trouver un accord alors même que le tribunal a déjà été constitué. Elles peuvent également solliciter des mesures d’urgence à titre provisoire ou conservatoire.

GGV vous conseille : la procédure accélérée est avantageuse et devrait inciter les parties à insérer plus souvent dans leurs contrats des clauses d’arbitrage la prévoyant. 

La Cour de cassation a, par arrêt du 12.09.2019, jugé que les loyers obtenus par le locataire, en raison d’une sous-location non autorisée par le bailleur, sont la propriété du bailleur par accession. Sauf si le bailleur a autorisé la sous-location, il peut revendiquer les loyers de sous-location perçus par le locataire.

Un locataire avait signé un contrat de bail d’habitation dans lequel était stipulé que la sous-location était interdite sauf autorisation préalable du bailleur.

Le locataire a sous-loué sans demander l’autorisation préalable du bailleur, et ce durant plusieurs années.

Le bailleur a cédé la propriété de l’immeuble à un nouveau bailleur. Ce dernier a assigné le locataire en paiement des loyers versés au locataire au titre des sous-locations en vertu de son droit d’accession.

Le droit d’accession du propriétaire d’une chose lui donne droit sur tout ce que la chose produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, notamment les fruits civils (art. 546-547 C. civ.).

La Cour de cassation donne raison au bailleur. Elle juge que les loyers de sous-location perçus par le preneur constituent des fruits civils qui appartiennent par accession au propriétaire, sauf lorsque la sous-location a été autorisée par le bailleur.

Cette solution s’applique à tous les types de baux, y compris les baux commerciaux. C’est une bonne nouvelle pour les bailleurs. Le locataire devra nécessairement négocier et obtenir l’autorisation du bailleur pour toute sous-location, car à défaut, il risque la sanction de devoir les loyers de la sous-location au bailleur.

En matière de baux commerciaux et sauf disposition contraire, toute sous-location, qu’elle soit totale ou partielle, est interdite. Le locataire d’un bail commercial qui souhaite sous-louer les locaux doit solliciter au préalable l’autorisation du bailleur par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (art. L. 145-31 C. com.).

GGV vous conseille : une attention particulière doit être portée sur la clause de sous-location lors de la négociation d’un bail. Une autorisation de sous-louer peut-être donnée par le bailleur dès la conclusion du contrat de bail. A défaut, nous conseillons au locataire d’obtenir une preuve écrite de l’autorisation de sous-location du bailleur, pour éviter de devoir lui rétrocéder les loyers perçus.

Le 23 octobre 2019, le Parlement Européen adoptait la Directive sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. Plus ambitieuse que la loi Sapin II, sa transposition avant le 17 décembre 2021 devrait donner lieu à des changements significatifs.

L’objectif de la directive est d’assurer un niveau élevé et unifié de protection des lanceurs d’alerte au sein de l’Union Européenne. En reprenant le seuil français selon lequel toute entreprise de plus de 50 salariés doit se doter d’un dispositif d’alerte interne, l’Union fait des entreprises les premiers acteurs de cette directive. Elles seront donc aussi les premières à devoir s’adapter.

Premier changement, l’élargissement du champ personnel. Toute personne physique de bonne foi pourra, dans le contexte de sa relation de travail (passée, présente ou future), émettre un signalement dans le respect de la procédure prévue. Les critères français selon lesquels le lanceur d’alerte doit avoir personnellement connaissance des faits signalés et doit agir de manière désintéressée sont amenés à disparaître. 

Deuxième bouleversement, la fusion des deux premiers paliers, interne et externe : le lanceur d’alerte pourra s’adresser directement aux autorités, sans avoir au préalable actionné le dispositif d’alerte interne. La hiérarchisation des paliers de signalement posée par la loi française devra alors disparaître. De plus, la révélation publique de l’alerte sera possible non seulement si l’alerte est demeurée vaine, mais aussi en cas de danger imminent, de risque de représailles, de faible probabilité de traitement effectif, de risque de dissimulation des preuves ou de risque de collusion par les destinataires de l’alerte avec la personne visée par celle-ci.

La mise en place de dispositifs d’alertes internes efficaces et impartiaux devient dès lors une absolue nécessité. Au-delà d’une simple conformité avec la loi, il s’agira de conjurer les dispositifs incomplets qui ouvriraient la porte aux signalements faits auprès des autorités ou auprès du public, et qui porteraient, qu’ils soient légitimes ou non, nécessairement atteinte à l’image de l’entreprise. Parmi les obligations qui pèsent sur les dispositifs internes, on compte notamment le respect de la stricte confidentialité de l’identité de l’auteur de l’alerte, la possibilité de recevoir des signalements oraux ou écrits et le respect de stricts délais : sept jours pour accuser réception de l’alerte, trois mois pour la traiter.

Enfin, la directive protège contre les représailles non seulement le lanceur d’alerte, mais aussi les « facilitateurs, [les] tiers qui sont en lien avec les auteurs », et les personnes morales liées à l’auteur (par exemple qui lui appartiennent).  S’ajoutent alors le renversement de la charge de la preuve en cas de représailles, et l’irresponsabilité civile et pénale, même en cas de divulgation de secret des affaires. 

En conclusion, la mise en place dès à présent d’un dispositif d’alerte interne fiable et efficace est indispensable pour être en conformité à la loi Sapin II et constitue le meilleur moyen de se préparer à la transposition des dispositions de la directive ci-dessus exposées.