Lettre d’Information franco-allemande | Novembre 2019

Dans un arrêt du 02.05.2019, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que la demande de remboursement de TVA par un assujetti établi dans un Etat membre autre que celui du remboursement peut être régularisée devant le juge en cas de défaut de réponse de l’entreprise à une demande d’informations de l’administration.

Dans le cadre de la procédure spéciale de remboursement, prévue par la directive n° 2008/9/CE du Conseil du 12.02.2008 dite « Procédure 8e Directive », les entreprises non établies en France et qui n’y collectent pas de TVA peuvent obtenir le remboursement de la TVA acquittée sur leurs acquisitions faites en France à des fins professionnelles. Lors de l’examen de la demande, l’Etat membre du remboursement peut demander à l’assujetti étranger des informations complémentaires. Ce dernier dispose alors d’un mois pour fournir ces informations.

Dans le cadre d’un contentieux, le Tribunal administratif de Montreuil a posé la question à la CJUE de savoir si l’absence de réponse dans ce délai avait pour effet d’éteindre le droit au remboursement de la TVA (TA Montreuil, 14.02.2018, n°1602615, « Sté Sea Chefs Cruise Services GmbH »).

Par son arrêt, la CJUE a jugé qu’à défaut de réponse dans le délai précité, le droit au remboursement de la TVA subsiste.

Il découle de cette décision que la demande de remboursement peut toujours être régularisée devant le juge de l’impôt de l’Etat de remboursement, même s’il n’a pas été répondu à la demande d’information de l’administration fiscale.

Toutefois, l’avocat général précise que, pour empêcher un recours systématique à cette possibilité et veiller à faire respecter le délai d’un mois, l’assujetti pourrait supporter les dépens de la procédure devant la juridiction locale et l’État membre de remboursement pourrait ne pas être redevable des intérêts de retard dus en cas de non-respect du délai de remboursement.

Même s’il s’agit d’une mesure très favorable aux entreprises, nous recommandons fortement de répondre à l’administration dans les meilleurs délais afin d’obtenir plus rapidement le remboursement de la TVA acquittée en France et d’éviter une procédure longue et coûteuse.

Une société française déficitaire qui percevrait des dividendes ou autres produits d’un débiteur français échappe à toute imposition tant qu’elle n’a pas absorbé ses déficits. Une société étrangère déficitaire subit en revanche une imposition par l’application d’une retenue à la source. Il en résulte pour le moins un désavantage de trésorerie.

Cette différence de traitement a été jugée contraire à la liberté d’établissement par la CJUE dans un arrêt du 22.11.2018 – Aff. 575/17 Sofina.

Le projet de loi de finances pour 2020 tire les conséquences de cet arrêt. Il prévoit un mécanisme de remboursement des retenues sur les produits (dividendes, certains revenus professionnels, plus-values) versés à une personne morale déficitaire éligible au régime. Sont concernées, s’agissant des dividendes, les personnes morales établies dans un pays lié à la France par une convention fiscale répondant à certains critères. S’agissant des autres produits soumis à retenue à la source, sont concernées les personnes morales ayant leur siège dans l’Union européenne ou un Etat membre de l’Espace économique européen.

L’exonération n’est cependant pas définitive et ne vaut que tant que l’entité étrangère reste déficitaire.

Pour cela imposition de l’entité étrangère est instituée, dont l’exigibilité est reportée tant que l’entité étrangère reste déficitaire. Cet impôt, égal à la retenue remboursée, ne sera exigible que lorsque l’entité étrangère deviendra bénéficiaire, ou lorsqu’elle est dissoute sans liquidation ou encore lorsqu’elle ne respecte pas ses obligations déclaratives.

Car pour bénéficier de remboursement de retenue, l’entité étrangère devra déposer une déclaration auprès du service des impôts des non-résidents faisant ressortir son déficit du titre de l’exercice au cours duquel la retenue à la source aura été prélevée.

Elle devra ensuite déposer chaque année une déclaration permettant le suivi du déficit. Ces déclarations doivent être déposées dans les trois mois suivant la clôture de l’exercice de l’entité étrangère.

Ce délai risque dans certains cas de soulever de réelles difficultés pour les sociétés étrangères, notamment allemandes, qui disposent généralement de délais beaucoup plus longs pour déclarer leur résultat fiscal.

Aussi, eu égard à ces contraintes, la demande de remboursement sera sans doute en pratique utilisée en cas d’enjeux financiers importants ou d’entités étrangères chroniquement déficitaires et risquant de ne jamais pouvoir absorber leurs déficits.

Par un arrêt du 10.07.2019, le Conseil d’Etat autorise le licenciement d’un salarié protégé prononcé en raison d’agissements fautifs commis en dehors du lieu et du temps de travail mais en violation d’une obligation découlant du contrat de travail

Un salarié investi d’un mandat de délégué syndical et de conseiller prud’homal s’est introduit dans la messagerie professionnelle d’une autre salariée de l’entreprise pour y lire la correspondance échangée avec le Directeur, accéder à des messages classés dans un dossier expressément identifié comme étant personnel et transférer 57 messages sur sa messagerie personnelle.

A l’occasion de cette affaire, le Conseil d’Etat, plus précisément la 4ème et 1ère Chambres réunies, a rappelé dans cet arrêt n° 408644 du 10.07.2019 qu’« un agissement d’un salarié intervenu en dehors de l’exécution de son contrat de travail ne peut motiver un licenciement pour faute, sauf s’il traduit la méconnaissance par l’intéressé d’une obligation découlant de ce contrat. »

Il a à ce titre considéré que le fait d’utiliser les outils informatiques mis à sa disposition par l’employeur pour s’introduire dans la messagerie professionnelle d’un autre salarié sans son accord et en détourner des messages « doit être regardé comme une méconnaissance de l’obligation de loyauté découlant du contrat de travail ». 

Cette obligation de loyauté inclut de ne pas porter atteinte au secret des correspondances.

Le Conseil d’Etat, chargé de rechercher si les faits reprochés à ce salarié protégé sont d’une gravité suffisante pour justifier un licenciement, a jugé que les faits reprochés étaient d’autant plus grave qu’ils avaient été commis par un salarié exerçant des fonctions d’encadrement.

Cet arrêt comporte un intérêt certain dans la mesure où il rappelle que le respect des correspondances ne s’impose pas seulement à l’employeur mais également aux salariés. 

Cet arrêt laisse espérer une amélioration de la situation de l’employeur, confronté aux fortes capacités de nuisance du détournement, par des salariés mal intentionnés, de la messagerie professionnelle de leurs collègues.

La Loi de simplification du droit des sociétés, publiée le 20.07.2019, apporte quelques assouplissements notables au droit existant.

Le régime de la fusion simplifiée est étendu aux fusions entre sociétés sœurs et aux fusions entre sociétés civiles

Le régime de fusion simplifiée applicable aux sociétés commerciales est étendu aux fusions entre sociétés sœurs. Il est désormais possible d’y recourir  lorsque, depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, la même société détient 100 % du capital ou au moins 90 % des droits de vote des sociétés absorbante et absorbée. Il est également étendu aux sociétés civiles, à la condition, que depuis le dépôt du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détienne au moins 90 % des parts de la société absorbée. Ce régime simplifié permet d’éviter la consultation des associés de la société absorbante dans le cadre de la réalisation de la fusion. Cependant, un ou plusieurs associés détenant au moins 5 % du capital social, peuvent provoquer la consultation en présentant une demande en justice. 

Evaluation des apports en industrie dans la SAS

Désormais, les associés des SAS ne sont plus tenus de nommer un commissaire aux apports afin de procéder à l’évaluation des apports en industrie. Cette simplification s’applique aussi bien aux apports réalisés lors de la constitution de la société qu’au cours de la vie sociale. 

Suppression de l’obligation périodique de se prononcer sur une augmentation de capital réservée aux salariés

L’obligation de proposer tous les trois ans à l’assemblée générale de procéder à une augmentation de capital réservée aux salariés est supprimée. 

En revanche, cette obligation persiste en cas d’augmentation de capital en numéraire.

Suppression des mentions obligatoires dans le cadre des cessions de fonds de commerce

Jusqu’à présent, les actes de cession de fonds de commerce devaient, à peine de nullité, comporter les mentions prescrites par l’article L. 141-1 du  Code de commerce, à savoir : le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition, l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds, le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps, ainsi que le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant.

La Loi de simplification du droit des sociétés a supprimé l’article L. 141-1 du code de commerce, de telle sorte que pour les cessions de fonds de commerce intervenues depuis le 21.07.2019, l’acte n’est plus tenu de comporter les mentions susvisées.

Le 02.09.2019, le Tribunal de commerce de Paris a condamné le groupe Amazon à une amende civile de € 4 M pour pratiques restrictives de concurrence à l’égard de ses vendeurs tiers. Ce jugement a été rendu au visa du déséquilibre significatif des droits et obligations des parties. Il s’inscrit dans le contexte de l’entrée en application prévue du règlement européen « platform-to-business » n° 2019-1150 du 20.06.2019 prévue le 12.07.2020.

Le groupe Amazon est spécialisé dans la vente sur internet et permet à des vendeurs tiers de voir référencés leurs produits sur sa place de marché virtuelle. C’est dans le cadre de cette activité que des sociétés du groupe Amazon ont été condamnées par le Tribunal de commerce de Paris pour avoir soumis leurs partenaires commerciaux à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. 

En l’espèce, il était reproché au groupe Amazon de prévoir des clauses illicites dans les contrats conclus avec les vendeurs tiers. Les clauses litigieuses permettaient à Amazon, entre autres, d’effectuer à tout moment des modifications unilatérales des contrats, ou encore de suspendre ou de résilier les contrats sans préavis, en recourant à des critères de performance insuffisamment explicités. Certaines clauses d’exonération de responsabilité et une clause dite de « parité des conditions », pouvant porter notamment sur le prix, étaient également critiquées. 

Amazon est actuellement au cœur de l’actualité judiciaire. Ainsi, le 17.07.2019, le Bundeskartellamt (homologue allemand de l’Autorité de la concurrence) a clos par une transaction une procédure mettant en cause Amazon pour abus de position dominante. Cette procédure portait en partie sur les mêmes griefs que ceux visés par le jugement du Tribunal de commerce de Paris. Amazon a dû prendre des engagements, et aurait notamment accepté de modifier ses conditions générales pour toutes ses places de marché dans le monde. 

Dans une autre affaire relative au groupe Subway, le ministre de l’Economie et des Finances a saisi le Tribunal de commerce de Paris en vue de faire prononcer sur le fondement du déséquilibre significatif la nullité d’un certain nombre de clauses des contrats conclus avec les franchisés, parmi lesquelles, la clause d’arbitrage. Le Tribunal devrait prochainement statuer au fond sur cette question. 

Tout comme dans la procédure Amazon, cette affaire rappelle que le ministre peut toujours agir devant les juridictions françaises sur le fondement du déséquilibre significatif, malgré l’existence d’une clause attributive de juridiction (au profit des juridictions luxembourgeoises dans l’affaire Amazon) ou d’une clause compromissoire.

Dans un arrêt du 23.05.2019, la Cour de cassation a jugé que la taxe foncière mise à la charge du locataire constitue un facteur de diminution de la valeur locative. Selon la Cour de cassation, ce facteur de diminution est à prendre en compte pour la fixation du loyer, lors du renouvellement du bail. Nous saisissons l’occasion de cette décision pour rappeler à nos lecteurs les règles relatives à la fixation du loyer lors du renouvellement du bail.

Dans l’espèce soumise à la Cour, un preneur avait demandé le renouvellement de son bail. Les parties n’ayant pas trouvé d’accord sur le montant du bail renouvelé, le bailleur avait saisi le Président du Tribunal de Grande Instance pour voir fixer le loyer.

Selon l’article L. 145-33 du Code de commerce, le juge saisi doit fixer le loyer en fonction de la valeur locative, en appliquant plusieurs critères : les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les facteurs locaux de commercialité, les prix couramment pratiqués dans le voisinage et les obligations respectives des parties.

Pour ce dernier critère, le Code de commerce dispose que les obligations incombant normalement au bailleur et dont il se décharge sur le locataire, constituent un facteur de diminution de la valeur locative.

Appliquant ce critère, la Cour de cassation a, dans la décision ici commentée, jugé que la taxe foncière mise contractuellement à la charge du preneur diminue la valeur locative. Pour aboutir à cette solution, la Cour a énoncé que la taxe foncière incombant en principe au bailleur, le fait qu’elle ait été mise à la charge du locataire, au terme du bail, était insuffisant pour écarter le principe d’une diminution de la valeur locative mentionné ci-dessus. La Cour a relevé par ailleurs que le preneur n’obtenait aucune contrepartie à la prise en charge de l’impôt foncier.

GGV conseille donc aux bailleurs et preneurs de prendre en compte les différents critères de la valeur locative, lors de leurs négociations sur la fixation du loyer du bail renouvelé.

La nécessité d’une réforme du droit allemand des sanctions infligées aux entreprises est largement incontestée depuis des années. Les scandales du CumEx et du « dieselgate » ont particulièrement renforcé le besoin d’adopter en Allemagne une législation pour lutter contre la criminalité des entreprises. La politique n’a pas été sourde à ce besoin, puisque les nouvelles règles de pénalisation des entreprises ainsi que celles concernant les enquêtes internes ont été prévues dans le cadre du « contrat de coalition » du gouvernement fédéral allemand. 

Le Ministère allemand de la Justice travaille actuellement sur un projet de réforme du droit pénal des entreprises. Il a déjà transmis, pour avis, le projet de « loi relative aux sanctions des organisations » (« Verbandssanktionengesetz ou VerSanG ») aux autres ministères concernés. En substance, la législation sanctionnant les entreprises devrait être réformée afin de réprimer la criminalité économique de manière appropriée. Des dispositions procédurales spécifiques ainsi que de nouvelles règles concernant les enquêtes internes sont également prévues. 

Le projet de « loi relative aux sanctions des organisations » prévoit d’élargir l’arsenal des sanctions pouvant être infligées et de fixer le montant de l’amende en fonction des résultats de l’entreprise en cause. Ainsi, des sanctions pouvant aller jusqu’à dix pour cent du chiffre d’affaires annuel moyen sont prévues. Outre les amendes, d’autres sanctions peuvent être prononcées, comme la dissolution de l’entreprise ou la publication de la condamnation. 

Dans la mesure où le régime de sanctions tel que prévu dans le projet de loi  est très élevé, les possibilités prévues par la loi en termes d’atténuation des sanctions sont particulièrement intéressantes pour les entreprises concernées. Ainsi, il est prévu que l’entreprise puisse révéler volontairement les faits délictueux. Dans ce contexte, la coopération de l’entreprise pourra être prise en compte afin d’atténuer les sanctions pouvant lui être infligées. A cet effet, la coopération de l’entreprise, en matière d’enquêtes internes, devra remplir les conditions suivantes : 

• la contribution significative de l’entreprise à la révélation des faits litigieux en cause, ce qui signifie qu’une atténuation des sanctions ne sera pas possible dès lors que le ministère public aura déjà connaissance des faits
• la séparation entre les fonctions de défense et d’enquête afin d’éviter tout conflit d’intérêts 
• la collaboration inconditionnelle avec le ministère public
• la mise à disposition du résultat de l’enquête, laquelle devra contenir également les documents essentiels à l’enquête ainsi que le rapport final d’enquête
• le respect du principe du procès équitable, en particulier lors des entretiens avec les salariés 
• le respect des règles applicables, notamment celles relatives à la protection des données personnelles et au droit du travail
• la documentation portant sur la méthodologie de l’enquête menée.

Il sera loisible aux entreprises de mettre en œuvre les conditions ci-dessus présentées lors d’une enquête interne. A défaut pour elles de le faire, elles ne pourront bénéficier de circonstances atténuantes.

Reste à savoir quand ce projet de loi sera adopté et quelles seront les dispositions du projet qui seront en définitive retenues par le Bundestag (Parlement allemand).

La loi du 23.03.2019, dite loi de réforme pour la justice prévoit notamment la fusion du Tribunal d’instance et du Tribunal de grande instance en un Tribunal judiciaire aux compétences étendues. Elle prévoit également la possibilité pour les tribunaux judiciaires d’un même département de répartir le contentieux par la création de chambres spécialisées.

Le 30.08.2019, le gouvernement français a adopté trois décrets d’application de cette loi, dont l’objectif principal est d’organiser la mise en place du Tribunal judiciaire pour se substituer aux Tribunaux de grande instance et aux Tribunaux d’instance.

Ces décrets prévoient également la possibilité de créer des chambres spécialisées au sein des tribunaux judiciaires et énumèrent une liste de spécialités : douze en matière civile, douze en matière pénale. Cette spécialisation concerne par exemple les actions en responsabilité médicale, les actions en paiement, garantie et responsabilité dans le cadre d’une opération de construction immobilière, ou encore les actions relatives à l’exécution des contrats de transports de marchandises, etc. Cette spécialisation reste toutefois facultative. Elle est à la discrétion du président de la Cour d’appel et du Procureur général après avis des présidents des juridictions concernés. Il est très probable que les juridictions ayant à connaître d’un grand volume d’affaires ou d’affaires récurrentes et/ou techniques, s’orienteront vers la création de chambres spécialisées. 

Ces décrets instituent également des chambres de proximités, qui seront notamment compétentes pour connaître de deux types litiges internationaux, à savoir : l’injonction de payer européenne ainsi que la procédure européenne de règlement des petits litiges.

Ces dispositions entreront en vigueur le 01.01.2020 et elles devront être complétées par d’autres décrets, notamment en vue d’étendre la représentation obligatoire des justiciables par ministère d’avocat et d’adapter les dispositions du code de procédure civile.

L’objectif de cette réforme est de rendre la justice « plus simple, plus rapide, plus efficace ». Toutefois, compte tenu de sa complexité, il est clair que le justiciable devra recourir à l’assistance d’un avocat pour le guider dans le dédale des nouvelles règles de procédure.

SÉMINAIRE INTERNE : Lors de notre « GGV Tag 2019 » notre équipe a passé une journée à l’Hippodrome d’Enghien-Soisy pour imaginer le cabinet GGV de demain et travailler sur le Business Development, les conventions d’honoraires et la Communication Digitale. Bien évidemment il y a eu aussi quelques paris lancés sur les courses de chevaux.

RECOMMANDATIONS : Axelle Zenati a été recommandée en tant qu’arbitre sur le nouveau site Web de l’Association Luxembourgeoise d’Arbitrage. La LAA (Luxembourg Arbitration Association) est une organisation à but non lucratif et dédiée à la promotion et au développement de la pratique de l’arbitrage au Luxembourg.

RENCONTRES : GGV Avocats – Rechtsanwälte sera présent au forum des « Rencontres internationales » organisées par l’EFB – Ecole d’Avocats le 27.11.2019 à Issy-les-Moulineaux.

Cet événement a pour objectif d’apporter des conseils aux jeunes professionnels souhaitant s’orienter dans une carrière internationale et s’organise autour d’un forum de rencontres et de tables rondes.

Caroline Blondel et Axelle Zenati seront sur place pour échanger avec les jeunes professionnels et pour répondre à leurs questions.