Lettre d’Information franco-allemande | Février 2018

Promulguées les 28.12.2017 et 31.12.2017, la loi de finances pour 2018 et la seconde loi de finances rectificative pour 2017 introduisent de nouvelles dispositions fiscales impactant à la fois les entreprises et les particuliers, qu’ils soient résidents ou non-résidents. Petit panorama des principales mesures.

Baisse du taux de l’impôt sur les sociétés

Le taux normal de l’impôt sur les sociétés (IS) diminuera progressivement de 33,1/3 % à 25 % sur la période 2017-2022.

A compter du 1.1.2018, les entreprises se verront appliquer un taux de 28 % jusqu’à € 500 000 de bénéfices, et 33,1/3 % au-delà. En 2019, les sociétés seront soumises à un taux de 28 % jusqu’à € 500 000, et 31 % au-delà. En 2020, toutes les sociétés seront soumises au taux de 28 % sur l’intégralité de leur bénéfice. Ce taux sera abaissé à 26,5 % à compter du 1.1.2021 et à 25 % à compter du 1.1.2022.

Le taux réduit de 15 % reste applicable pour la fraction du bénéfice inférieure à € 38 120 pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires inférieur à € 7,63 M.

Crédit d’impôt compétitivité et emploi (CICE) : abaissement du taux et suppression

Le taux du CICE est réduit de 7 % à 6 % au titre des rémunérations versées à compter du 1.1.2018.

Sa disparition à compter du 1.1.2019 sera compensée par un allègement des cotisations patronales.

Instauration de deux contributions additionnelles et exceptionnelles de 15 %

Suite à la suppression de la contribution de 3 % sur les revenus distribués à compter du 1.1.2018, une contribution exceptionnelle additionnelle à l’IS est instituée pour les sociétés réalisant un chiffre d’affaires supérieur à € 1 Md. Cette contribution est constituée de deux surtaxes :

• Les entreprises dont le chiffre d’affaires dépasse € 1 Md devront s’acquitter d’une contribution égale à 15 % du montant de leur IS ;
• Les entreprises dont le chiffre d’affaires dépasse € 3 Md devront s’acquitter d’une seconde contribution égale à 15 % du montant de leur IS. Elles seront donc redevables d’une contribution de 30 % du montant de leur IS.

Suppression du taux supérieur de la taxe sur les salaires

Pour les rémunérations versées à compter du 1.1.2018, la tranche marginale d’imposition à la taxe sur les salaires soumise à un taux de 20 % et correspondant à la fraction des rémunérations excédant € 152 279 est supprimée. Cette fraction devient imposable au taux de 13,60 %.

Suppression de l’agrément préalable en cas d’opérations transfrontalières (fusions, scission, apports partiels d’actifs)

La seconde Loi de finances rectificative pour 2017 prend acte de la non-conformité des dispositions françaises avec le droit de l’Union européenne (voir notamment l’étude de l’arrêt EuroPark de la CJUE dans notre Lettre Franco-Allemande de novembre 2017 et l’arrêt du Conseil d’Etat du 26.6.2017). La procédure de l’agrément préalable permettant de bénéficier du régime de faveur des fusions, scissions et apports partiels d’actif faits au profit d’une personne morale étrangère a été supprimée dès lors que ces opérations portent sur une ou plusieurs branches complètes d’activité.

Désormais, la nature des actifs transmis (selon qu’ils sont assimilés à une branche complète d’activité) constitue le seul critère à prendre en compte pour déterminer si l’opération bénéfice de plein droit du sursis d’imposition.

Toutefois, les actifs transmis devront être inscrits au bilan d’un établissement stable situé en France. Par ailleurs, une déclaration spéciale détaillant les motifs de l’opération devra être déposée par la société française en même temps que ses déclarations d’impôt.

Remplacement de l’ISF par l’IFI

Promesse de campagne du président Macron, l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) a été abrogé et remplacé par un nouvel impôt sur la fortune immobilière (IFI).

Reprenant pour l’essentiel les règles applicables en matière d’ISF, cet impôt ne vise toutefois dans son assiette que les immeubles, droits immobiliers et parts ou actions de sociétés représentatives d’immeubles et droits immobiliers détenus directement ou indirectement en France par un particulier. L’IFI vient frapper l’ensemble du patrimoine foncier lorsque sa valeur vénale dépasse le seuil de € 1,3 M.

Comme pour l’ISF, les non-résidents resteront soumis à l’IFI à raison de leur patrimoine foncier situé en France. Toutefois, les règles de déductibilité du passif ont été fortement altérées réduisant ainsi l’intérêt de nombreuses options de structuration.

• Les prêts « in fine » ne seront déductibles qu’à hauteur du montant total de l’emprunt diminué chaque année d’une somme proratisée prenant en compte le nombre d’années restantes de l’emprunt.
• Pour les patrimoines fonciers excédant € 5 M, lorsque le montant total des dettes admis en déduction excédera 60 % de la valeur de ce patrimoine, la déduction des dettes sera plafonnée à 50 % de l’excédent.

Instauration du prélèvement forfaitaire unique (PFU)

Afin d’assurer une meilleure lisibilité et prévisibilité du traitement fiscal des produits et gains de cession générés par les investissements mobiliers des particuliers, la loi de finances pour 2018 procède à une réforme en profondeur du régime de taxation des revenus et gains du capital perçus par les personnes physiques en mettant en place un prélèvement forfaitaire unique (PFU).

Cette « flat tax », applicable aux impositions dont le fait générateur intervient à compter du 1.1.2018, consiste en une imposition à l’impôt sur le revenu au taux forfaitaire unique de 12,8 % auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux de 17,2 %, ce qui se traduit par une taxation globale au taux de 30 %.

Le champ d’application du PFU est très large puisqu’il comprend les revenus de capitaux mobiliers (dividendes, jetons de présence, produits de placement à revenu fixe notamment) ainsi que les plus-values de cession de valeurs mobilières, droits sociaux et titre assimilés.

Par dérogation à l’application du PFU, les plus-values et autres gains entrant dans son champ d’application peuvent être soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu, sur option expresse et irrévocable du contribuable formulée au plus tard avant la date limite de déclaration des revenus. L’option est globale et porte sur l’ensemble des revenus et plus-values entrant dans le champ d’application du PFU.

D’une manière générale, le PFU est plus favorable que l’imposition selon le barème progressif, sauf pour les contribuables peu ou non imposables.

L’adoption du PFU se traduit également par un abaissement des taux d’imposition applicables aux personnes physiques non-résidentes pour les gains réalisés à partir du 1.1.2018 :

• les revenus distribués bénéficient d’une retenue à la source au taux de 12,8 % (contre 30 % antérieurement) ;
• les plus-values de cession de participations supérieures à 25 % réalisées par des personnes physiques bénéficient d’un prélèvement au taux de 12,8 % (contre 45 % antérieurement).

Par la réforme du droit des obligations entrée en vigueur il y a un an, le législateur a introduit de nouvelles obligations légales à la charge des cocontractants. La pratique des acteurs dans le cadre des opérations de cession et d’acquisition d’entreprises se trouve particulièrement modifiée par trois dispositions : le devoir d’information précontractuelle, la théorie de l’imprévision et l’exigence de bonne foi dans le déroulement et la rupture des négociations.

Ici sont exposées les conséquences de la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. L’obligation d’information précontractuelle a été traitée dans l’édition précédente de la Lettre Franco-Allemande. L’exigence de bonne foi fera l’objet d’une information dans la prochaine édition.

La théorie de l’imprévision

L’article 1195 du Code civil introduit en Droit civil la notion de la théorie de l’imprévision, en prévoyant que « si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant».

En pratique, dans les cessions d’entreprises, la théorie de l’imprévision pourra être invoquée pendant la durée de validité de la promesse de cession, ou pendant la période entre le « signing » et le « closing », périodes qui peuvent être relativement longues suivant les circonstances de la cession.

Aux termes de l’article 1195 du Code civil, en cas de survenance d’un événement imprévisible et d’échec de la renégociation, l’une des parties pourra demander au tribunal de fixer lui-même les nouvelles conditions du contrat de cession, voire même de prononcer la résolution du contrat de cession. Les conséquences peuvent donc être très lourdes pour l’opération de cession.

Cette nouvelle disposition légale n’étant toutefois pas d’ordre public, les parties auront tout intérêt soit à en écarter l’application, soit à insérer dans le contrat de cession une clause contractuelle plus précise et mieux adaptée aux circonstances.

Ce type de clause existait déjà (généralement dénommées les MAC Clauses, acronyme de Material Adverse Change). Elles étaient demandées par l’acheteur, généralement refusées par le vendeur, et, si acceptées, le plus souvent limitées dans leur objet.

La consécration de la théorie de l’imprévision dans notre législation va sans aucun doute pousser les parties à recourir plus régulièrement à ce type de clauses, ajoutant un élément essentiel à la négociation des conditions de cession.

La publication des 26 décrets d’application des 5 Ordonnances du 22.9.2017 pour le renforcement du dialogue social, ainsi que de la 6^ème Ordonnance (dite Ordonnance-balai) du 20.12.2017 a permis l’entrée en vigueur de la majeure partie de la réforme du droit du travail instaurée par le gouvernement. L’adoption de la Loi de ratification de ces Ordonnances la parachèvera. Certains sujets prévus par la Loi d’habilitation du 15.9.2017 tels que le détachement des salariés n’ont pas encore été traités mais pourront faire l’objet de nouvelles Ordonnances jusqu’au 14.9.2018.

Une responsable administrative a été licenciée pour faute grave pour avoir divulgué à un salarié la rémunération de certains de ses collègues.

Dans un arrêt en date du 22.11.2017, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a approuvé la motivation de la Cour d’Appel en ce qu’elle a considéré qu’une salariée a manqué aux règles de confidentialité lui incombant au regard de ses fonctions et que ce manquement était de nature à créer des difficultés au sein de l’entreprise. Pour la Haute Cour, ce manquement constitue une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise.

Cette décision suit la logique d’appréciation de la faute grave par les juges : les manquements reprochés sont examinés au regard des fonctions exercées par le salarié fautif ainsi qu’en considérant leurs conséquences potentielles. La salariée ne pouvait ignorer qu’en révélant ces rémunérations, elle exposait l’entreprise à de potentiels litiges en matière d’égalité salariale, à des conflits entre les salariés, à des revendications collectives,… et nuisait à tout le moins gravement au climat social de l’entreprise.

Plus de deux ans après la promulgation de la Loi n°2015-992 du 17.08.2015 (voir notamment l’article dans notre Newsletter du mois d’octobre 2015) ayant introduit le délit d’obsolescence programmée dans le Code de la consommation, les premières enquêtes judiciaires ont été ouvertes contre les sociétés EPSON et APPLE.

Le 5.01.2018, le parquet de Paris a ouvert une enquête préliminaire contre la société APPLE pour tromperie et obsolescence programmée.

L’obsolescence programmée s’entend, conformément à l’article L.441-2 du Code de la consommation, du « recours à des techniques par lesquelles le responsable de la mise sur le marché d’un produit vise à en réduire délibérément la durée de vie pour en augmenter le taux de remplacement ».

Cette enquête préliminaire, confiée à la Direction Générale de la Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes, fait suite à la plainte déposée le 27.12.2017 par l’association Halte à l’Obsolescence Programmée.

L’association est également à l’origine d’une première plainte contre le fabricant d’imprimantes EPSON, qui a donné lieu à l’ouverture d’une enquête préliminaire par le parquet de Nanterre le 24.11.2017.

Les deux enquêtes devront établir si les sociétés ont délibérément utilisé des moyens techniques pour réduire la durée de vie de leurs produits et si lesdits moyens techniques ont conduit à en augmenter le taux de remplacement.

Les sociétés APPLE et EPSON encourent une peine d’amende de € 300 000, qui pourra être portée à 5 % de leur chiffre d’affaires moyen annuel.

Quelques mois avant l’entrée en application du Règlement général sur la protection des données (« RGPD ») qui consacre une part importante aux relations responsables de traitement / sous-traitants, la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (« CNIL ») a rendu une décision remarquée concernant Darty pour ne pas avoir suffisamment sécurisé les données de clients.

La CNIL avait constaté qu’il était possible d’accéder, via une adresse URL mal protégée, à l’intégralité des demandes de service après-vente contenues dans l’outil de gestion des demandes de SAV. Cet outil avait été installé par un sous-traitant de Darty.

La CNIL a confirmé qu’en l’espèce le donneur d’ordre, responsable de traitement, était bien Darty dans la mesure où Darty a fait appel aux services d’un prestataire pour gérer et traiter les demandes de SAV de ses clients, que l’ensemble des données traitées dans cet outil se rattachent à un seul traitement, celui des données des clients de Darty et que le prestataire n’utilise pas ces données pour son propre compte et pour d’autres finalités. Darty détermine bien les moyens et les finalités du traitement.

La CNIL considère que Darty est responsable de cette faille de sécurité, car le fait d’avoir confié à un sous-traitant la charge de la mise en œuvre d’un traitement de données, « ne décharge pas le responsable de traitement de la responsabilité qui lui incombe de préserver la sécurité des données traitées pour son compte ».

Pour l’autorité de contrôle, il appartenait au responsable de traitement de vérifier les caractéristiques du produit, et de faire en particulier une vérification préalable notamment des règles de filtrage des URL. Darty aurait également dû vérifier régulièrement les conditions d’accessibilité aux formulaires de SAV. Le logiciel utilisé étant un logiciel standard, Darty aurait dû désactiver les fonctionnalités non utilisées.

On voit que la CNIL est assez précise dans les recommandations données à Darty, le responsable de traitement, et qu’elle prépare en cela l’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données qui stipule notamment que :

• Le responsable de traitement et le sous-traitant doivent établir un contrat précisant les obligations de chacune des parties et reprenant les dispositions de l’article 28 du Règlement ;
• Le responsable de traitement doit donner des instructions au sous-traitant et celui-ci doit les respecter ;
• Le responsable de traitement doit auditer le sous-traitant et le sous-traitant doit mettre à la disposition du responsable de traitement toutes les informations démontrant le respect de ces obligations ;
• Le responsable de traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et opérationnelles adaptées au risque.

A bon entendeur !

La jurisprudence de la Cour de cassation et des juges du fond semble évoluer à la faveur de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne, en matière de compétence territoriale, en cas de rupture brutale des relations commerciales établies.

Nous avions commenté en novembre 2016 un arrêt de la CJUE du 14.7.2016 apportant des précisions sur la compétence juridictionnelle au sein de l’Union européenne en matière de rupture de relations commerciales établies.

La CJUE avait considéré qu’une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale de relations commerciales établies prévue à l´article L.442-6 du Code de commerce ne relève pas de la matière délictuelle ou quasi délictuelle au sens du Règlement Bruxelles I, dès lors qu´il existe entre les parties une relation contractuelle tacite reposant sur un faisceau d’éléments concordants, tels que l’existence de relations commerciales établies de longue date, la bonne foi entre les parties, la régularité des transactions et leur évolution dans le temps, les éventuels accords sur les prix et/ou rabais ou la correspondance échangée.

Les juridictions françaises semblent se rallier à la position européenne, en tous cas dans un contexte intracommunautaire. Dans un arrêt rendu le 20.9.2017, la chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé qu’un distributeur français victime d’une rupture brutale de relations commerciales établies ne peut agir en France devant le Tribunal du lieu du dommage s’il existe une relation contractuelle tacite avec le fournisseur établi dans un autre Etat de l’Union européenne.

En l’espèce, malgré l’absence de contrat-cadre, la Cour de cassation a considéré qu’il existait une relation commerciale tacite entre le fournisseur belge et le distributeur français, eu égard à la durée de la relation et aux conditions générales des contrats de vente conclus entre les parties qui prévoyaient comme lieu de livraison les magasins du fournisseur avant expédition.

La Cour se place ainsi dans la droite ligne de la CJUE, faisant d’ailleurs expressément référence à l’arrêt « Granarolo » de la CJUE. Cette décision est utile en ce qu’elle éclaircit la position de la Cour de cassation concernant les ruptures de relations commerciales intracommunautaires, même si sa motivation aurait mérité d’être plus précise.

Le Tribunal de commerce de Lille a très récemment fait application de cette jurisprudence. Quand bien même une rupture brutale de relations commerciales était invoquée, les juges ont considéré que le litige était de nature contractuelle, dans la mesure où le courant d’affaires entre les parties, une société allemande et une société française initialement filiale de la première, était régi par un contrat-cadre. Le Tribunal a ensuite considéré qu’eu égard aux liens plus étroits avec l’Allemagne, le contrat était régi par loi allemande et soumis à la compétence des tribunaux allemands.

En présence d’une clause de juridiction, les choses sont encore plus simples car la clause de juridiction confère compétence exclusive au Tribunal qu’elle désigne et prime sur l’application des chefs de compétence spéciales prévus au Règlement Bruxelles I, notamment en matière contractuelle ou délictuelle. La Cour d’appel de Paris a ainsi récemment considéré que la clause de juridiction prévue aux conditions générales d’un fournisseur allemand et désignant un Tribunal allemand était suffisamment large et compréhensive pour s’appliquer au différend découlant de la rupture des relations commerciales entre les parties, peu important la nature délictuelle ou contractuelle de la responsabilité encourue.

Ces décisions montrent l’intérêt de formaliser les relations commerciales par écrit et de rédiger les clauses de juridiction avec la plus grande attention.

Le loyer de renouvellement des baux de locaux à usage exclusif de bureaux échappe au plafonnement des loyers prévu par la loi. Selon un arrêt de la Cour de cassation du 7.12.2017, un local loué en vue d’activités diverses pour lesquelles la présence de clientèle est nécessaire n’est pas à usage exclusif de bureaux.

Le loyer de renouvellement des baux de locaux à usage exclusif de bureau est fixé à la valeur locative, par exception à la règle générale de plafonnement des loyers de l’article L. 145-34 du Code de commerce. C’est au juge d’apprécier le caractère d’usage exclusif de bureaux, en se fondant sur la destination du bail prévue dans le contrat.

Pour le juge, un local à usage de bureaux est un lieu où s’exerce une activité intellectuelle ou administrative. Le caractère d’usage exclusif de bureaux n’est pas incompatible avec le fait pour le locataire d’y recevoir des clients et des fournisseurs, dès lors que le local ne sert notamment ni au dépôt ni à la livraison de marchandises. Ainsi, des locaux à usage d’agence bancaire ont pu être considérés comme des locaux à usage exclusif de bureaux, même si le juge tient compte des spécificités de cette activité. De même, des locaux dont le bail vise une activité d’édition sans vente à la clientèle ni gestion des stocks entrent également dans cette catégorie. En revanche, des locaux affectés à un établissement d’enseignement ou dont le bail prévoit une clause « tous commerces » n’ont quant à eux pas le caractère de locaux à usage exclusif de bureaux et sont ainsi soumis au plafonnement du loyer de renouvellement.

Les locaux objets de la décision commentée étaient à usage de « location de bureaux et de domiciliation d’entreprises, de salles de réunion de l’hôtel adjacent ». Le bailleur avait voulu en déplafonner le loyer, ce qui a été contesté par le locataire. Pour la Cour de cassation, la destination contractuelle permettait la réception de public en vue d’activités diverses. La destination ne se limitait donc pas à l’exercice d’activités intellectuelles et ne se concevait pas sans la présence de la clientèle. Ces locaux n’étant pas à usage exclusif de bureaux, le contrat de bail était soumis au plafonnement du loyer de renouvellement.

Cet arrêt nous rappelle donc, une fois encore, le caractère déterminant que peut avoir la rédaction appropriée de la clause de destination du bail sur l’application des règles de plafonnement du loyer.

GGV soutient l’orphelinat Aishworya au Népal en collaboration avec l’organisation „Protect the Childen Inc“. Nos dons couvrent les frais de scolarité (livres, transport, l’uniforme etc.) de 7 orphelins sur 26. Les enfants sont scolarisés dans une école privée où ils reçoivent une solide éducation. Si vous souhaitez également effectuer un don ou si vous souhaitez avoir plus d’information, contactez ProtectTheChildrenNepal@gmail.com ou visitez le site www.aishworya.org.