Lettre d’Information franco-allemande | Octobre 2018

Au cours de l’été, le législateur a adopté plusieurs dispositions pour lutter contre toutes les formes de harcèlement sexuel, agissements et outrages sexistes. Dans les relations de travail, ces nouvelles dispositions se traduisent par de nouvelles obligations qui sont ci-après présentées. Ces nouvelles obligations seront applicables au plus tard le 1.1.2019.

Les entreprises d’au moins 250 salariés doivent désigner un référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. Il reviendra à chaque entreprise, en fonction de son organisation, de décider si la mission de référent à la lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes est confiée au référent des lanceurs d’alerte ou à une autre personne. Les entreprises ayant des difficultés à trouver, parmi leurs effectifs, un salarié acceptant d’être référent, pourront avoir recours à un référent externe, tel un avocat.

Indépendamment du référent ci-dessus visé, le Comité Social et Économique (CSE), lorsqu’il existe, doit désigner parmi ses membres un référent à la lutte contre le harcèlement sexuel. Cette obligation s’applique dès lors que l’entreprise est pourvue d’un CSE, sans autre condition de seuil. Le référent du CSE à la lutte contre le harcèlement sexuel doit bénéficier de la formation nécessaire à l’exercice de ses missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

Enfin, les obligations d’affichage en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes sont renforcées. Ainsi, l’employeur doit afficher, dans les lieux de travail, les dispositions du code pénal réprimant le harcèlement sexuel, les voies de recours civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel ainsi que les coordonnées des autorités et des services compétents, dont la liste sera définie par un décret à venir.

stes est confiée au référent des lanceurs d’alerte ou à une autre personne. Les entreprises ayant des difficultés à trouver, parmi leurs effectifs, un salarié acceptant d’être référent, pourront avoir recours à un référent externe, tel un avocat.

Indépendamment du référent ci-dessus visé, le Comité Social et Économique (CSE), lorsqu’il existe, doit désigner parmi ses membres un référent à la lutte contre le harcèlement sexuel. Cette obligation s’applique dès lors que l’entreprise est pourvue d’un CSE, sans autre condition de seuil. Le référent du CSE à la lutte contre le harcèlement sexuel doit bénéficier de la formation nécessaire à l’exercice de ses missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

Enfin, les obligations d’affichage en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes sont renforcées. Ainsi, l’employeur doit afficher, dans les lieux de travail, les dispositions du code pénal réprimant le harcèlement sexuel, les voies de recours civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel ainsi que les coordonnées des autorités et des services compétents, dont la liste sera définie par un décret à venir.

La Loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, publiée le 5.9.2018, comporte plusieurs volets, dont un chapitre III consacré aux « mesures relatives au détachement des travailleurs et à la lutte contre le travail illégal. » 

Certaines de ces mesures constituent des simplifications, les autres, un durcissement des sanctions applicables.

Au titre des simplifications figure la dispense de déclaration préalable de détachement et de désignation d’un représentant en France. Cette dispense est applicable aux cas dans lesquels le détachement a lieu pour réaliser des prestations et opérations de courte durée ou dans le cadre d’évènements ponctuels et concerne les salariés exerçant l’une des activités dont la liste sera fixée par un arrêté ministériel à venir. Le même arrêté déterminera la durée maximale des prestations ou opérations et la période de référence de cette durée. Sont visés par ces cas de dispense les détachements de salariés pour assister à une foire ou à un salon ou pour participer à une réunion au sein d’une entité française du groupe.

La dispense de désignation d’un représentant en France entraîne pour l’employeur l’obligation de déclarer directement à l’Inspection du travail tout accident du travail dont est victime l’un de ses salariés détachés.

En outre, l’employeur détachant des salariés de manière récurrente pourra solliciter de l’Inspection du Travail un aménagement de ses obligations de déclaration préalable et de désignation d’un représentant ainsi que de production de documents. Cet aménagement ne pourra toutefois excéder une durée d’1 an et sera soumis à la présentation d’informations attestant du respect par l’employeur des dispositions légales et des stipulations conventionnelles. La nature de ces aménagements sera déterminée par un décret en Conseil d’Etat à paraître.

En matière de sanctions, la Loi avenir professionnel double le montant des amendes administratives et le délai pris en compte pour constater la réitération du manquement constaté.

La Loi avenir professionnel étend par ailleurs l’obligation de vigilance du donneur d’ordres à la vérification du paiement des éventuelles amendes administratives par le sous-traitant. En outre, en cas de défaut de paiement des amendes administratives, l’Inspecteur du travail peut enjoindre au débiteur de payer et suspendre la prestation de service objet du détachement. Enfin, le recours formé contre l’amende administrative n’est plus suspensif.

L’entrée en vigueur de ces mesures est fixée au 1.1.2019, la publication des décrets et arrêtés d’application y afférents étant annoncée pour le mois de novembre.

La France faisait jusqu’alors partie des rares pays où l’impôt sur le revenu n’était pas prélevé directement par l’employeur mais recouvré l’année suivant la perception du salaire. Une retenue à la source sur salaires n’existait que pour les salariés non-résidents. Le prélèvement à la source (PAS) généralisé entrera en vigueur le 1.1.2019. Certains revenus perçus par les non-résidents resteront toutefois exclus du dispositif.

Les modalités d’imposition des revenus passibles de la retenue à la source des non-résidents (RAS-NR) tels que les salaires liés à une activité en France et les pensions versées par un organisme français sont inchangées. L’employeur est tenu d’opérer la retenue et d’en verser le montant au service des impôts compétent au plus tard le 15 du mois suivant le trimestre civil au cours duquel a eu lieu le paiement des revenus.

Pour les revenus des personnes domiciliées fiscalement à l’étranger qui ne relèvent pas de la RAS-NR, tels que les revenus fonciers et les revenus des indépendants, le PAS s’appliquera à compter du 1.1.2019.

En conséquence, ils feront l’objet d’un prélèvement sous forme d’acomptes qui seront calculés et prélevés automatiquement sur le compte bancaire du redevable, sur la base des éléments figurant dans la déclaration des revenus déposée en 2018. Le taux de prélèvement qui sera appliqué est celui figurant dans le cadre « Informations concernant le prélèvement à la source en 2019 ».

Si le contribuable ne dispose que de revenus non-soumis au PAS, le cadre « Informations concernant le prélèvement à la source en 2019 » indiquera la mention « NC » (non calculé) en face du taux de prélèvement à la source et la mention suivante : « Compte tenu des revenus déclarés et de votre situation, aucun taux personnalisé n’a été calculé par l’administration ».

Un non-résident pourra donc le cas échéant être concerné à la fois par le PAS pour une partie de ses revenus, et par la RAS-NR, en fonction de la nature des sommes perçues et imposables en France.

Les entreprises françaises dont le chiffre d’affaires hors taxe ou l’actif brut au bilan est supérieur à € 400m sont soumises à l’obligation documentaire en matière de prix de transfert. Sont également concernées celles détenues par ou détenant de telles entreprises (directement ou indirectement). Pour les exercices ouverts à compter du 1.1.2018, la documentation sur les prix de transfert doit correspondre aux standards internationaux définis par l’OCDE (Action 13 du plan BEPS). Les nouvelles règles françaises qui en sont issues ont introduit un formalisme rigide pour une obligation d’information beaucoup plus exhaustive.

Selon la nouvelle rédaction de l’article L.13 AA du Livre des procédures fiscales (« LPF ») issue de la loi de finance pour 2018, la documentation sur les prix de transfert doit désormais comprendre (i) un fichier principal et (ii) un fichier local. Cette présentation est conforme aux travaux de l’OCDE issus du plan BEPS. Un décret du 29.06.2018 a introduit un article R.13 AA-1 au LPF lequel vient préciser de façon très exhaustive le contenu et les modalités de présentation de cette documentation. Ces nouvelles dispositions ont justifié que l’administration fiscale mette à jour le 18.7.2018 sa doctrine sur le sujet.

Désormais, les entreprises françaises concernées doivent tenir à la disposition de l’administration fiscale une documentation sous format dématérialisé (ex : PDF) ainsi que l’ensemble des tables de données chiffrées utilisées, pour lui permettre de les vérifier (ex : Excel). La documentation doit en principe être rédigée en français, l’administration ayant la possibilité d’en demander une traduction des documents rédigés dans une autre langue.

La documentation doit être composée de deux fichiers dont le plan doit respecter l’ordre et le nom des sections prévus par la loi :

Un fichier principal, dont le contenu permet d’avoir une vision d’ensemble des activités du groupe, de la politique globale en matière de prix de transfert et de la répartition des bénéfices au niveau mondial. Ce fichier doit suivre le plan suivant :

1. Structure organisationnelle du groupe multinational
2. Description du ou des domaines d’activité du groupe
3. Actifs incorporels du groupe multinational
4. Activités financières interentreprises du groupe multinational
5. Situations financière et fiscale du groupe multinational

Un fichier local, dont le contenu présente de façon détaillée les transactions intra-groupe réalisées par l’entité locale produisant la documentation. Ce fichier doit suivre le plan suivant :

1. Entité en France
2. Transactions contrôlées
3. Informations financières

Les entreprises concernées devront nécessairement mettre à jour leur documentation selon les nouvelles règles, sous peine de se voir appliquer les pénalités documentaires, lorsque les informations sont incomplètes. En effet, une information partielle est sanctionnée selon le cas, d’une amende pouvant atteindre le plus élevé des trois montants suivants : (i) 0,5 % du montant des transactions concernées, (ii) 5 % des rectifications du résultat ou (iii) € 10 000.

Par une décision du 13.7.2018, la Cour d’appel de Paris, appelée à se prononcer sur la licéité du réseau de distribution sélective de Caudalie, met un terme aux hésitations jurisprudentielles relatives au statut des plateformes tierces.

La société Caudalie a constaté en 2013 que ses produits étaient distribués sur le site 1001pharmacies.com. Afin de protéger l’étanchéité de son réseau de distribution, elle a initié une procédure de référé afin de faire cesser la commercialisation de ses produits sur cette plateforme tierce non agréée, se fondant sur le trouble manifestement illicite.

Sur renvoi après cassation, la Cour d’appel de Paris devait se prononcer sur la licéité du réseau de distribution sélective de Caudalie, afin de déterminer si la revente de ses produits par une plateforme tierce caractérisait un tel trouble.

Pour justifier la licéité du réseau de distribution sélective de la société Caudalie, la Cour d’appel de Paris applique les critères de licéité énoncés dans la jurisprudence Coty de la CJUE:

• La sélection des distributeurs par la tête de réseau s’effectue selon des critères objectifs et qualitatifs, fixés de manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels ;
• Ces critères sont appliqués de manière non-discriminatoire ;
• Les critères définis ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire à la protection de l’image de luxe des produits distribués.

Appliquant ces critères, la Cour d’appel de Paris retient la licéité du réseau de distribution sélective, soulignant que « les produits de la marque Caudalie correspondent à des produits de luxe ». La Cour d’appel exerce ensuite un contrôle de proportionnalité afin de vérifier si l’interdiction faite par Caudalie aux pharmaciens de son réseau n’allait pas au-delà de ce qui est nécessaire pour la préservation de son image.

Constatant que les produits Caudalie étaient présentés à côté d’alarmes-incendie, elle en conclue que ces conditions « sont de nature à porter atteinte à l’image de luxe que la société Caudalie peut légitimement vouloir protéger. »

Elle ajoute notamment que la validité des clauses interdisant la vente via des plateformes tierces dans les contrats de distribution sélective ne saurait être cantonnée aux produits de luxe. La Cour d’appel ne se prononce toutefois pas sur les contours de la notion de « luxe » et l’on ne peut que regretter l’absence de définition précise de cette notion.

Il reviendra donc aux tribunaux de les définir, au regard notamment de la rareté des produits, de leur technicité, de la mise en œuvre d’un savoir-faire, ou encore de l’image véhiculée par la marque.

La jurisprudence, par la décision Caudalie, semble toutefois s’orienter vers une acceptation large du luxe, intégrant notamment les produits de parapharmacie.

Plus généralement, la licéité de l’interdiction de vente sur des plateformes tierces excède clairement le champ du luxe.

Ce dernier point est d’ailleurs confirmé par une décision de l’Autorité de la Concurrence du 24 octobre 2018 qui applique pour la première fois de l’arrêt Coty dans le cadre de l’examen du réseau de distribution sélective mis en place par le fabricant Stihl, pour la vente de ses matériels de motoculture.

L’Autorité de la Concurrence valide le principe du recours à la distribution sélective pour ce type de produits compte tenu de leur haute technicité, et du caractère dangereux de ces produits, de même que l’interdiction de les vendre sur les plateformes tierces.

Elle a toutefois sanctionné le fabriquant qui avait prévu des conditions de vente en ligne dans ses contrats, et qui interdisaient de facto la vente de ses produits par l’intermédiaire des sites internet de ses distributeurs.

Dans un arrêt du 19.4.2018, la Cour de Justice de l’Union européenne affirme, sur le fondement de l’article 17 de la Directive 86/653/CEE, qu’une indemnisation est due en cas de cessation du contrat d’agence commerciale et ce même pendant la période d’essai.

Dans cette affaire, deux sociétés françaises avaient conclu en 2011 un contrat d’agence commerciale contenant une période d’essai d’un an. Insatisfait de l’agent commercial, le mandant a décidé de mettre un terme à ce contrat, sans indemnité, au cours de la période d’essai.

Sur le fondement de l’article L.134-12 du Code de commerce, issu de la transposition de la Directive 86/653/CEE, l’agent a assigné le mandant en paiement d’une indemnité compensatrice en réparation d’un préjudice résultant de la cessation du contrat.

Par un jugement du 30.1.2014, le Tribunal de commerce d’Orléans a fait droit aux demandes de l’agent.

Appliquant une jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en vertu de laquelle aucune indemnité n’est due en cas de rupture du contrat d’agence commerciale pendant la période d’essai, la Cour d’appel d’Orléans a, par un arrêt du 18.12.2014, infirmé le jugement et rejeté la demande de l’agent.

Saisie du pourvoi formé par l’agent, la Cour de cassation a posé à la Cour de Justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante : l’article 17 de la Directive 86/653 prévoyant un régime d’indemnisation et de réparation de l’agent commercial en cas de cessation du contrat est-il applicable même lorsque la cessation du contrat intervient au cours de la période d’essai prévue au contrat ?

La Cour de Justice a répondu que l’article 17 de la Directive doit être interprété en ce sens que le régime d’indemnisation prévu en cas de cessation du contrat d’agence commerciale est applicable lorsque cette cessation intervient au cours de la période d’essai.

La Cour précise par ailleurs que si aucune disposition de la Directive ne s’oppose à l’insertion d’une période d’essai dans un contrat d’agence commercial, les effets juridiques de cette période d’essai ne sauraient affecter le droit à indemnité consacré par la Directive, dont les dispositions sont applicables dès que le contrat est conclu.

D’autre part, la Cour rappelle que le régime d’indemnisation prévu par la Directive vise à dédommager l’agent commercial pour ses prestations passées.

Enfin, la Cour énonce que l’article 18 de la Directive, transposé à l’article L.134-13 du Code de commerce, d’interprétation stricte, qui énumère les cas dans lesquels l’indemnité n’est pas due, ne mentionne pas la rupture de la période d’essai.

Se pose en conséquence la question de l’impact de cet arrêt sur la jurisprudence française. Si la Cour de cassation devait décider d’aligner sa jurisprudence sur celle de la Cour de Justice, se posera alors en pratique la question de l’intérêt d’une période d’essai dans les contrats d’agence commerciale.

En vertu de l’article L.232-1 du Code de Commerce, les petites entreprises commerciales ne sont plus tenues d’établir un rapport de gestion dans le cadre de la procédure d’approbation des comptes annuels. Cette mesure est effective pour les exercices clos à partir du 11.08.2018.

Pour rappel les « petites entreprises » sont celles qui remplissent deux des trois critères suivants :

• Moins de € 4 millions de Bilan,
• Moins de € 8 millions de chiffre d’affaires,
• Moins de 50 salariés.

Il est fréquent que les sociétés, quelle que soit leur forme, prévoient la mise en place de limitations de pouvoirs envers leurs dirigeants. Si ces dernières sont par principe inopposables aux tiers, elles peuvent en revanche être invoquées par eux.

Les clauses de limitation de pouvoirs sont généralement prévues soit dans les statuts, soit dans un règlement intérieur de la gérance, ou encore dans un pacte d’actionnaires. Le plus souvent, ces clauses prévoient une autorisation préalable des associés, du conseil d’administration ou du conseil de surveillance.

Le Code de commerce (en particulier les articles L. 223-18 pour les SARL, L. 225-56 pour les SA et L. 227-6 pour les SAS) prévoit expressément que les clauses de limitation de pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. En pratique, cela signifie qu’une société ne peut pas se prévaloir d’une clause limitative de pouvoirs pour faire annuler un acte conclu avec un tiers, au motif que le dirigeant aurait excédé ses pouvoirs.

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler ce principe, notamment dans un arrêt du 9.7.2013, dans lequel elle rappelle que «les limitations aux pouvoirs des organes de la société qui résultent des statuts ou d’une décision des organes compétents sont inopposables aux tiers, même si elles sont publiées ». Cette inopposabilité s’applique même si les tiers ont connaissance de la limitation de pouvoirs.

A l’inverse, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 14.6.2018, reconnu la possibilité pour un tiers d’invoquer une clause de limitation de pouvoirs. Dans le cas d’espèce, le gérant d’un GFA avait fait délivrer un congé à un locataire sans avoir au préalable obtenu l’accord des associés, et ce au mépris de la clause de limitation de pouvoirs prévue aux statuts.

Cette solution ne s’applique pas qu’aux clauses statutaires. La Cour de Cassation a en effet, par le passé, décidé que la clause de limitation de pouvoirs prévue dans un pacte d’actionnaires était susceptible d’être invoquée par un tiers. Dans un arrêt du 18.3.2009, elle a ainsi décidé qu’un licenciement pris en violation d’un pacte d’actionnaires qui soumettait la mise en œuvre de tout licenciement à autorisation préalable du conseil de surveillance, rendait ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A notre avis, la position de la Cour de Cassation pourrait également être étendue aux clauses limitatives de pouvoirs prévues dans les règlements intérieurs de la gérance.

Cet écueil solution résultant de la jurisprudence ci-dessus commentée pourrait, selon nous, être évitée en prévoyant expressément dans les clauses de limitation de pouvoirs, qu’elles ne sont prévues qu’« à titre de règlement intérieur  et non invocables par les tiers». Cette possibilité a d’ailleurs été validée par la Cour de cassation, dans un arrêt du 13.11.2013.

Il conviendra donc d’accorder une attention particulière à la rédaction des clauses de limitations de pouvoirs, qu’elles soient prévues dans les statuts, dans un règlement intérieur ou dans un pacte d’actionnaires.

Par un arrêt du 20.12.2017, la Cour de cassation réaffirme qu’un pacte dont la durée était subordonnée au maintien de l’un des actionnaires dans la société est à durée indéterminée et peut être résilié à tout moment.

Le pacte d’actionnaires est un contrat, qui peut être conclu en parallèle des statuts, et par lequel certains ou l’ensemble des associés d’une société, de manière confidentielle ou non, s’accordent sur certains aspects qui ne sont pas régis par les statuts.

Par le recours à un pacte d’actionnaires, les associés déterminent entre eux les modalités suivant lesquelles certains actionnaires peuvent intervenir dans la gestion de la société ou les conditions de leur sortie. Le pacte est soumis aux principes généraux du droit des contrats. Ses rédacteurs doivent donc porter une attention particulière à la rédaction de certaines clauses, en particulier celles relatives à la durée du pacte.

Il est de jurisprudence constante que les pactes d’actionnaires conclus pour une durée indéterminée peuvent être résiliés à tout moment moyennant un préavis raisonnable. La Cour de cassation, par son arrêt du 20.12.2017, fait une nouvelle application de ce principe.

En l’espèce le pacte conclu par les actionnaires A et B prévoyait que sa durée était subordonnée au maintien de l’actionnaire A dans la société.

Sans tenir compte de la clause relative à la durée, l’actionnaire B a résilié le pacte, alors que l’actionnaire A était encore actionnaire de la société. L’actionnaire B estimait que le contrat était à durée indéterminée et qu’il pouvait en conséquence être résilié à tout moment.

L’actionnaire A a alors assigné l’actionnaire B en paiement de dommages intérêts invoquant le caractère fautif de la résiliation.

La Cour de cassation souligne que la clause subordonnant la durée du pacte à la présence d’un actionnaire ne permettait pas de qualifier le pacte de contrat à durée déterminée.

Partant de ce constat, la Cour de cassation retient que le pacte était conclu pour une indéterminée, de telle sorte que chaque partie restait libre de résilier le pacte d’actionnaires à tout moment, sous respect d’un préavis raisonnable.

La Cour relève également que le contrat ne précisait pas que l’engagement conduirait à produire ses effets jusqu’au décès de l’actionnaire A, de telle sorte qu’il devait être qualifié de contrat à durée indéterminée.

Il ressort du même arrêt que la position de la Cour de cassation aurait été différente si le pacte avait été limité à la durée de vie des actionnaires, par opposition au maintien de leur qualité d’actionnaire.

Ainsi, le pacte d’actionnaires dont la durée serait limitée au décès de l’un d’eux devrait donc a contrario, être analysé comme une convention à durée déterminée dont le terme devrait être respecté. La Cour de cassation opère donc une distinction entre la cessation de la qualité d’actionnaire et son décès.

Le 15.11.2018, l’équipe de droit social animera une matinée d’information sur la loi Avenir Professionnel et les dernières actualités juridiques en droit du travail.

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